O “não querer” da mulher não é suficiente para que o aborto se torne viável no Brasil

Gravidez é uma relação triangular entre mulher-nascituro-homem, e uma das pontas, o nascituro como sujeito de direitos, acaba sempre de fora dos cálculos de muitos dos que se propõem a debater o tema — inclusive dos do ministro do STF Luís Roberto Barroso

Valério Luiz Oliveira Filho
Especial para o Jornal Opção

“Não vai nascer/ Porque eu não quero/ Porque eu não quero e basta eu não querer”. Assim começa a música “Artemísia”, da boa banda goiana Carne Doce. Os versos transmitem cruamente o cerne das manifestações pró-descriminalização que vi na internet durante a última semana, a propósito de uma decisão da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF-HC 124.306), que, com voto condutor do ministro Luís Roberto Barroso, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 124 a 126 do Código Penal quanto aos três primeiros meses de gestação. Trata-se do que, em Direito Constitucional, chamamos de controle de constitucionalidade difuso, ou seja, vale apenas para o caso concreto, não retirando os referidos artigos do ordenamento jurídico e nem vinculando outros juízes. Pode representar, contudo, uma tendência do nosso Judiciário, merecendo análise.

O ministro opôs à criminalização do aborto direitos oriundos da disposição da mulher sobre o próprio corpo:

1) autonomia da mulher;
2) preservação da integridade física e psíquica;
3) direitos sexuais e reprodutivos da mulher; e
4) igualdade de gênero.

Por outro lado, abordou o impacto desproporcional sobre as mulheres pobres, as quais, ao contrário daquelas de melhor condição financeira, “precisam recorrer a clínicas clandestinas sem qualquer infraestrutura médica ou a procedimentos precários e primitivos, que lhes oferecem elevados riscos de lesões, mutilações e óbito”. Com as duas linhas argumentativas, Barroso deu estrutura técnica ao pensamento geral dos que advogam a favor da descriminalização, que são contestados, via de regra, por indivíduos e grupos cristãos cujo mote é a sacralidade e a consequente proteção da vida, inclusive a intrauterina.
As discussões sobre o aborto costumavam girar em torno de quando começa a vida. Alguns colocam seu termo inicial a partir da concepção; outros, a partir da formação do sistema nervoso, quando começam os fenômenos da dor, do sentir e de alguma consciência. É um embate que não pode ser resolvido sob um ponto de vista estritamente científico, pois exige arbitrariedade de consenso, inclusive linguístico. “Vida” é uma palavra. Precisamos primeiro definir o que entendemos por “vida humana” como objeto de proteção para depois podermos identificar qual estágio da gestação corresponde ao conceito. Do contrário, a despeito de usarmos a mesma palavra, cada um estará se referindo a uma ideia distinta e o debate se resumirá a um diálogo de surdos. Mas esse, pelo menos, era um debate que tinha como foco o nascituro, ao contrário do que vimos esta semana, na qual o direito à interrupção da gravidez tem sido derivado diretamente da vontade da mulher, isso tanto em trechos da decisão de Barroso quanto nas opiniões correntes que acompanhei em redes sociais. “Basta eu não querer”, como diz “Artemísia”.

Um grande entrave para o tratamento racional do tema é sua corriqueira degeneração em julgamento sobre a moral sexual da mulher. Muitos, sob o manto de argumentos “pró-vida”, escondem grande hostilidade contra a liberdade sexual feminina, e condenam a descriminalização do aborto porque intimamente enxergam a responsabilidade pela criação do filho como uma compensação, uma “punição” para o fato da mulher ter feito sexo recreativamente. Essa condenação do prazer das mulheres está na base do tratamento desumano e da discriminação que sofrem em hospitais nos casos de complicações oriundas da interrupção da gestação, conforme mostra, a título de exemplo, matéria publicada pela Agência Pública em setembro de 2013. O contraponto à autonomia feminina sobre o próprio corpo jamais deve consistir em moralismo sexual, mas unicamente no fato de que, em caso de gravidez, não se trata mais apenas do corpo da mulher.

O Código Civil, em seu art.2º, dispõe que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Segundo o Dicionário Aurélio On-Line, “nascituro” é “aquele que há de nascer”. Isso significa que, no Brasil, a vida intrauterina, o feto, é sujeito de direitos, portanto um limite objetivo à autonomia do corpo, direito que, a partir da concepção de outro ser, não pode ser exercido absolutamente. Apesar do discurso vir sendo propagado majoritariamente por grupos religiosos, a “proteção à vida” não tem apenas sentido sacro, mas também secular, tendo em vista constar no Código Civil, como mencionado, e também no caput do famoso artigo 5º da nossa Constituição. Cabe ao Legislativo e ao Judiciário mediar com razoabilidade os sujeitos de direitos que se chocam no caso de uma gravidez indesejada: o nascituro, a mulher e também o homem.

Neste ponto do artigo, se compreendemos que na questão do aborto existe uma tensão entre sujeitos de direitos e que portanto a razoabilidade deve ser buscada, descarta-se a visão segundo a qual a solução pode vir de uma manifestação unilateral de vontade, o “basta eu não querer” de “Artemísia”, sob pena de se subtrair autoritariamente algum dos lados. E como o nascituro não pode proteger a si mesmo, cabe ao Estado fazê-lo, não se tratando de um problema de moral particular, ao contrário do que tem apregoado a opinião letrada. O problema é como promover essa proteção com racionalidade, e é dentro desses balizamentos que o debate sobre a descriminalização deve ser conduzido. O sectarismo de algumas pessoas com quem conversei chega ao ponto de quererem alijar a figura paterna de qualquer interferência, como se os direitos da paternidade não entrassem na equação e como se o homem não tivesse participação no ser gestado.

Compreendo tais sectarismos como reações aos casos, infelizmente tão comuns, de homens que batem nas mulheres por terem engravidado, as culpabilizam como se cuidados contraceptivos fossem responsabilidade exclusivamente feminina, rejeitam os filhos e abandonam as parceiras à própria sorte. O ginecologista e obstetra Jefferson Drezett, do Serviço de Violência Sexual e Aborto Legal do Hospital Pérola Byington, de São Paulo, disse, em entrevista de 2013: “A maior parte dos homens coloca toda a responsabilidade pela contracepção para as mulheres e quando elas engravidam de maneira indesejada, esses caras desaparecem. Muitas mulheres talvez não abortassem se não fossem abandonadas pelos parceiros. Não que isso seja a solução. Mas muita mulher aborta porque não tem parceiro, não tem apoio, vai ser discriminada e assim por diante (…)”.

Diante do exposto, é forçoso concluir que nossos esforços não devem alijar o homem da gestação, mas aproximá-lo, diminuindo assim a vulnerabilidade da gestante. Na decisão sob análise, o ministro Barroso, em subtópico sobre “igualdade de gênero”, escreve: “Na medida em que é a mulher que suporta o ônus integral da gravidez, e que o homem não engravida, somente haverá igualdade plena se a ela for reconhecido o direito de decidir acerca da sua manutenção ou não”. Ocorre que, tendo em vista as tensões apontadas, a gravidez não produz uma relação horizontal homem-mulher, mas uma relação triangular mulher-nascituro-homem, e uma das pontas, o nascituro como sujeito de direitos, acabou de fora dos cálculos do ministro. Uma medida promotora de igualdade de gênero que levasse em conta todos os sujeitos envolvidos promoveria a proteção do mais fraco (nascituro) e a justiça por responsabilizar o homem, como parte do processo de reprodução, na mesma ou em maior medida que a mulher nas implicações do aborto.

E devem essas implicações assumir dimensão penal? Nesse respeito, destaquemos que, sob qualquer ponto de vista, o aborto é um mal, seja porque traumático para a mulher, seja porque põe termo a uma vida humana em desenvolvimento. Discutir a descriminalização é perguntar se os mecanismos estatais de persecução penal têm sido eficientes na proteção ao nascituro e se tal proteção tem sido proporcional às penas e ao estigma impingidos às mulheres que interromperam a gravidez, nunca dizer que se trata de um fenômeno moralmente neutro, de foro íntimo, um simples “direito reprodutivo”. Tanto é assim que o ministro Barroso, ao analisar a constitucionalidade dos artigos 124 a 126 do Código Penal, o fez aplicando os três subprincípios da proporcionalidade:

1) adequação;
2) necessidade; e
3) proporcionalidade em sentido estrito.

Tomando o subprincípio 1) como exemplo, Barroso estava verificando se os artigos são adequados em relação a quê? Ora, à proteção da vida do feto.

Isso significa dizer que, no caso concreto, a inconstitucionalidade foi declarada em razão do Supremo considerar os dispositivos de lei como incapazes de alcançar o objetivo, a saber, a proteção do nascituro, e não por considerar que tal proteção é um fim descartável. Vejamos o seguinte trecho da decisão: “Recente estudo do Guttmacher Institute e da Organização Mundial da Saúde (OMS) demonstra que a criminalização não produz impacto relevante sobre o número de abortos. Ao contrário, enquanto a taxa anual de abortos em países onde o procedimento pode ser realizado legalmente é de 34 a cada 1 mil mulheres em idade reprodutiva, nos países em que o aborto é criminalizado, a taxa sobe para 37 a cada 1 mil mulheres”. A utilização de dados como esses são comuns entre os que advogam a favor da descriminalização. É uma ordem de argumentos que tenta opor à lei não uma outra norma jurídica ou um juízo ético, mas uma espécie de juízo de realidade.

Tal realidade oponível à lei é apresentada pelos seguintes recortes principais:

1) A alta taxa de abortos apesar da criminalização, como citado no parágrafo anterior; e
2) O impacto sobre as mulheres pobres, conforme apontado pelo ministro Barroso e destacado no início deste texto.

Sobre o recorte 1), é preciso deixar claro, antes de tudo, que a reiteração de um comportamento não é suficiente para conferir-lhe status de normalidade. Usando um hiperbólico mas ilustrativo exemplo do senso comum, levantamentos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) e do Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FPSP) contabilizam homicídios em patamar superior a cinquenta mil por ano há mais de uma década no Brasil e nem por isso falamos em descriminalização da conduta. Por quê? Porque consideramos que a proibição do assassinato possui um conteúdo ético inegociável, independentemente da sua eficácia; e também, é claro, pelo medo de morrer. No caso do nascituro, cabe ao Estado substituir-lhe na vontade de vida ainda não formada ou manifestada.

Porém, diferentemente da proibição do assassinato, a criminalização do aborto vem acompanhada de um problema de saúde pública: o número de mulheres que procuram clínicas clandestinas sem estrutura, ou que se automedicam, gerando, em acúmulo com a possibilidade de persecução penal, um quadro de letalidade, traumas e sequelas. Tal realidade corresponde ao recorte 2), dado que mulheres com melhor condição financeira também procuram clínicas clandestinas, mas podem pagar por aquelas que oferecem, longe dos olhos da lei, condições para uma interrupção segura da gravidez. Se essa é uma conjuntura conhecida, agir ou não agir para modificá-la também é uma escolha ética, também é ter sangue nas mãos. E não se diga que a criminalização existe como medida corretiva, para “ensinar as mulheres a não abortar”. Instrução se faz com políticas públicas educativas, propagação de métodos contraceptivos, estímulos ao planejamento familiar e à responsabilidade parental feminina e masculina.

Repise-se que o cerne ético da tipificação da conduta “aborto” como criminosa deve residir na condenação de um mal que atinge vidas humanas em desenvolvimento, não na busca por eficiência social ou em julgamentos sobre a moral sexual das mulheres. Nosso tempo tem muita dificuldade para enxergar, nas leis ou normas em geral, qualquer sentido que não seja um cálculo utilitarista. No Direito Penal, correntes de autores abolicionistas oriundos da Criminologia Crítica advogam que punir “não resolve”, como se ações humanas fossem peças de um jogo e não houvessem valores intrínsecos de justiça a se defender. Até a Filosofia Política está erradicada. Esta consistia em perguntar “como devemos viver?”, ou seja, que tipo de vida e de ação são boas e por isso devem ser buscadas em conjunto, politicamente. Mas a tradição desencantada inaugurada por Maquiavel e levada a cabo por Thomas Hobbes e John Locke, ao misturar-se com o cientificismo do século XIX, legou-nos a Ciência Política, hoje restrita a apenas descrever e analisar os fenômenos da vida pública.

A dura missão, portanto, é salvar o conteúdo ético da norma, seu valor intrínseco de justiça, evitando que a delicada escolha sobre o prosseguimento de vidas seja relegada a uma questão de mera moral particular, mas sem fechar os olhos à calamitosa realidade demonstrada por tantos estudos sobre o aborto no Brasil. Uma saída seria manter a norma criminalizadora geral e estabelecer, no Sistema Único de Saúde, um programa de acompanhamento da gestante em crise, com orientação, consultas interdisciplinares e a participação do pai do nascituro, se possível. Se, após o cumprimento obrigatório de todas as etapas, permanecesse a mulher determinada a interromper a gravidez, e se esta, é claro, não tivesse ainda alcançado o terceiro mês, poderia o Estado aprovar e realizar o procedimento, em regime de excludente de ilicitude especificamente previsto na legislação. Lembre-se que não é possível falar em exceções à norma proibitiva do aborto fora do monopólio estatal, sob pena de se criar um mercado em volta da prática, o que seria obsceno.

Esta é, inclusive, a derradeira crítica que pode ser feita à decisão do ministro Luís Roberto Barroso: o Habeas Corpus 124.306 não dizia respeito a nenhuma mulher que tinha interrompido a própria gestação, mas aos donos de uma clínica de aborto. Ora, há uma grande diferença entre ser uma mulher em situação vulnerável e montar um negócio pra explorar a interrupção de vidas. Diz o último parágrafo da fundamentação do ministro: “(…) em razão da não incidência do tipo penal imputado aos pacientes e corréus à interrupção voluntária da gestação realizada nos três primeiros meses, há dúvida fundada sobre a própria existência de crime, o que afasta a presença de pressuposto indispensável à decretação da prisão preventiva (…)”. Dúvida fundada sobre a existência de crime para mantenedores de clínica de aborto? Está aí mais um fruto deletério do vaidoso ativismo judicial. Considerando o valor do bem jurídico em risco, a vida humana, exceções aos artigos 124 a 126 do Código Penal devem provir de exaustivos debates legislativos, com meticulosas regulamentações do Executivo, e não por controle de constitucionalidade.

Até mesmo a “Lei de Interrupção da Gravidez” uruguaia, promulgada em outubro de 2012 e considerada como a mais avançada da América Latina, vincula o procedimento de interrupção a seu “Sistema Nacional Integrado de Salud”, ou seja, clínicas de aborto continuam sendo crime na terra de Mujica. Com efeito, o sistema uruguaio é similar ao formulado neste texto, não constituindo propriamente uma descriminalização da prática abortiva, como não raro se tem propagado, mas uma exceção à aplicabilidade da norma criminalizadora mediante o cumprimento de requisitos exigidos pelo Estado, e isso até o limite do terceiro mês de gestação. Agora, por que Luís Roberto Barroso lançou mão dos “direitos reprodutivos da mulher” para, no caso, descriminalizar uma prática que nada tem a ver com a disposição sobre o próprio corpo e sim com um comércio odioso, não sei. É um mistério.

Por fim, ainda que adotássemos o modelo uruguaio, ou a sugestão deste artigo, não se trataria de um “avanço”, mas apenas de uma triste concessão prática perante um dilema entre dois males de sangue: por um lado, a interrupção de vidas intrauterinas em desenvolvimento; por outro, a letalidade de mulheres que abortam clandestinamente. A gravidade de qualquer escolha dentro desse campo é tão profunda que me enche de indignação ver tantas manifestações desrespeitosas e pobres de espírito na internet, como a inacreditável e perversa hashtag #AbortoSim. Avanço verdadeiro seria a criação de políticas educacionais que diminuíssem as gravidezes indesejadas, mais programas de adoção e famílias fortes, estruturadas, com poder para criarem seus filhos autonomamente. Entendo que remédios emergenciais precisam ser tomados pra minorar um problema de saúde pública, mas, quando tomamos tais remédios como a própria saúde, penso se não foi nossa cultura que sofreu um aborto.

Valério Luiz de Oliveira Filho, advogado, Secretário da Comissão de Processo Legislativo e Políticas Públicas da OAB-GO, membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB-GO, Presidente do Instituto Valério Luiz e pós-graduando em Criminologia e Segurança Pública pela UFG.