“O demônio vive nos detalhes”: A dificuldade probatória na Operação Lava Jato

Provar que investigados em casos de crimes complexos, tais como corrupção e lavagem de dinheiro, são, de fato, culpados é uma árdua tarefa. Este tipo de crime exige um adequado manejo das chamadas “provas indiretas”

Na quarta-feira, 10, em dado momento de seu longo depoimento ao juiz Sérgio Fernando Moro, na sede da 13ª Vara Criminal Federal de Curitiba, o ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva disse, em tom de voz um tanto elevado: “Eu vou discutir, em algum momento, o contexto. O contexto está baseado em um PowerPoint malfeito, mentiroso, da Operação Lava Jato. Aliás, o doutor Dallagnol, que fez a apresentação, não está aqui. Deveria estar aqui, para ele explicar aquele famoso PowerPoint. Aquilo é uma caçamba onde cabe tudo. Aquilo não está julgando o ‘Lula pessoa física e jurídica’, está julgando o ‘Lula presidente da República’. E isso eu quero discutir”.

Além da flagrante tentativa de politização das investigações que pesam sobre sua figura, o ex-presidente procurou atacar o método de exposição da denúncia formulada contra ele pela força-tarefa da Operação Lava Jato, coordenada pelo procurador da República Deltan Martinazzo Dallagnol.

A parte principal da exposição que colocou Lula no centro do esquema de corrupção que ora leva o epíteto de “Petrolão”, foi feita pelo próprio Dallagnol, com recurso à exibição de slides no programa PowerPoint. Tal exposição, ocorrida no dia 14 de setembro de 2016, aberta a toda a imprensa, se tornou motivo de chacota à época, nas redes sociais, não apenas por conta do uso dos slides, mas, sobretudo, pela disseminação de uma frase — por meio de vídeos recortados, montados e postados no YouTube, a partir da apresentação original — que teria sido dita por Dallagnol: “Não temos provas, mas temos convicção”. Lula, em sua fala a Moro, ao remeter-se tanto ao suposto mau uso do PowerPoint quanto à também suposta “ausência de provas” para incriminá-lo, quis desqualificar o “contexto”, isto é, o conjunto probatório apresentado por Dallagnol.

Ocorre que a frase em questão não foi dita por Dallagnol, tampouco pelo outro procurador da República que o sucedeu na apresentação, Roberson Henrique Pozzobon – que, diga-se de passagem, estava na sala de depoimento, ao lado de Sérgio Moro, no dia 10, representando o Ministério Público Federal (MPF), de frente para Lula. Mas o ex-presidente parece não ter querido “interpelar” outra pessoa acerca do PowerPoint “malfeito” que não fos­se Dallagnol, e deixou Pozzobon em paz.

O que Dallagnol de fato disse – e isso já foi demonstrado por vários jornalistas, a posteriori –, foi que as “provas são pedaços da realidade” que permitem, em conjunto, “formar convicção.” Uma parte da argumentação de Pozzobon, na sequência – concentrada no caso do tríplex no Guarujá – reforçou a assertiva de Dallagnol. Disse o outro procurador: “Não há aqui provas cabais de que Lula é o efetivo proprietário, no papel, do apartamento, pois justamente o fato de ele não figurar como proprietário do tríplex é uma forma de ocultação, dissimulação da verdade”. O que os procuradores buscaram deixar claro foi a existência de ao menos 14 conjuntos de evidências que, nas palavras de Dallag­nol, “possibilitam a conclusão, para além de qualquer dúvida razoável, de que Lula era o ‘general’ do esquema de corrupção conhecido como ‘Petrolão’”.

As metáforas do general e do maestro – também usada pelo procurador –, isto é, figuras que coordenam ações conjuntas e não “põem a mão na massa”, ou, melhor dizendo, não “sujam as mãos”, apontam para a dificuldade probatória que a Operação Lava Jato enfrenta. Dificuldade esta que reside em quaisquer investigações e julgamentos que envolvem os chamados “crimes complexos”, como corrupção, lavagem de dinheiro e organizações criminosas. Isso porque as provas que permitem acusar este tipo de crime, ao contrário daquelas relacionadas a crimes mais simples, como um homicídio doloso – em que há intenção de matar – registrado por câmeras de segurança, não são diretas, não evidenciam explicitamente o crime, tampouco a intenção – dolo – de o investigado tê-lo praticado.

As provas de crimes complexos são quase sempre indiretas, ou indiciárias, o que quer dizer que não provam cabalmente estes crimes, mas, vistas em conjunto, apontam, indicam para eles, tais como um conjunto de sintomas que o corpo humano apresenta aponta para determinada enfermidade – como a dengue, por exemplo, que é diagnosticada por meio do conjunto de sintomas: febre, dor nas articulações, vômito, diarreia e manchas avermelhadas pelo corpo.

“Paradigma indiciário”

Acabamos de dar o exemplo da dengue e, não por acaso, o tipo de raciocínio utilizado pela sintoma­tologia médica, o raciocínio por “índices”, é frequentemente trazido à baila como exemplo, quando se discute o estatuto valorativo, ló­gico e epistemológico das provas indiciárias. Não raro, menciona-se o detetive fictício Sherlock Hol­mes, criado por Arthur Conan Doy­le, que, lembremos, era médico.

No entanto, no âmbito da investigação e do julgamento de crimes complexos, a discussão sobre as provas indiciárias passa por um crivo mais áspero. É im­por­tantíssimo, nes­se sentido, acen­tuar o fato de que o procurador da República Deltan Martinazzo Dallagnol, um ano antes de a Operação Lava Jato ter início, obteve o título de “Master of Laws” (Mestre em Direito), na Harvard School Of Law, justamente por ter desenvolvido uma densa pesquisa sobre provas indiciárias, ou “evidências circunstanciais”. Orientado por um dos maiores especialistas do mundo em evidências no campo jurídico, o filósofo e professor de Direito Scott Brewer, Dallagnol concluiu, em abril de 2013, o estudo intitulado “The best explanation of circumstantial evidence: an analysis of circumstantial evidence with abductive glasses”. Tal estudo foi ampliado e publicado no Brasil, em 2015, sob o título de “As Lógica das Provas No Processo: Prova Direta, Indícios e Presunções” (Livraria do Advogado Editora, 362 páginas).

A pesquisa de Dallagnol, apesar do caráter técnico e estritamente atento às leis e às doutrinas jurídicas, pode ser lida por qualquer pessoa interessada naquilo que o historiador italiano Carlo Ginzburg denominou, em famoso ensaio de meados dos anos 1980, publicado no livro “Mitos, Emblemas, Sinais: Morfo­logia e História” (Companhia das Letras, 288 páginas. Tradução de Federico Carotti), de “paradigma indiciário”. Neste ensaio, Ginzburg procura dar destaque à forma de raciocínio indireta, que se dá pela observação atenta de vestígios, pistas, rastros, detalhes aparentemente insignificantes, que é inerente tanto à experiência prática cotidiana quanto a determinadas formas de saber mais complexas, como a já citada medicina, a crítica de arte, a história e, evidentemente, a investigação criminal e o direito. Todas estas áreas, em variados momentos, têm de lidar com provas indiciárias. Este tipo de preocupação é central na obra do historiador italiano, que, em muitas ocasiões, flerta com o direito. Outro famoso ensaio de sua autoria, a título de exemplo, intitula-se “Cheeking the Evidence: The Judge and the His­torian” (Critical Inquiry, vol. 18, n. 1).

Logo no primeiro parágrafo da introdução de “As Ló­gicas das Provas no Processo”, Dallagnon diz que seu propósito é “contribuir com o preenchimento de uma lacuna do estudo do processo, civil e penal, no Brasil. O foco acadêmico sobre a prova está, em geral, nas regras que disciplinam juridicamente a prova, mas pouco se diz sobre o que é a prova.”
Quando põe em destaque a falta de discussão sobre “o que é a prova?”, Dallagnol tem em vista a ainda incipiente reflexão, no Brasil, sobre o estatuto das provas indiretas, se comparadas às provas diretas e à compreensão que nossa jurisprudência tem sobre ambas. Ao longo dos primeiros capítulos, Dallagnol procura, então, discutir, no terreno da lógica, em geral, e da lógica jurídica, em especial, as várias formas de raciocínios – como o dedutivo e o indutivo – e suas relações com os tipos de provas.

No item quinto do quarto capítulo, intitulado “Explanacio­nis­mo”, Dallagnol aborda a chamada “inferência para melhor explicação” (IME). Segundo o procurador, “a maior força da IME é o teste das hipóteses.” Em nota a esta frase, Dallagnol menciona o pensamento de um dos principais filósofos estadunidenses, considerado o pai da semiótica (a ciência dos signos) moderna, Charles Sanders Peirce (1839 – 1914): “Peirce atribui uma importância extrema ao teste das hipóteses. É o teste que confirma a ‘suspeita’ que é estabelecida pela abdução, na visão peirceana. Aqui se deve recordar que, em dados estágios do pensamento de Peirce, abdução é conhecida de modo estrito, como uma inferência que ‘sugere’ hipóteses que ‘valem’ testes adicionais, os quais são feitos via indução.”

A “abdução”, à qual se refere Dellagnol, nada tem a ver com discos voadores e extraterrestres, mas, sim, com um tipo de raciocínio lógico definido por Peirce. Este tipo de raciocínio é exatamente o “indiciário”, para o qual chamou atenção Ginzburg, isto é, um raciocínio por meio de índices. Tal raciocínio abdutivo auxilia na formulação de um conjunto de hipóteses que vão se aproximando dos acontecimentos. Na medida em que as pistas vão sendo avaliadas, cruzadas umas com as outras, as hipóteses vão ou se confirmando ou sendo descartadas. Dallagnol dá como exemplo disso a sentença “está chovendo lá fora”:

“Mesmo declarações simples, como ‘está chovendo lá fora’, não são consideradas isoladamente pelo destinatário. Este avalia tal evidência (um testemunho), junto com o seu conhecimento de fundo e de mundo, o qual também tem função probatória (ou seja, função de crenças embasadoras). Se a declaração ‘está chovendo lá fora’ é feita para alguém que acabou de entrar no prédio e percebeu que estava nublado lá fora, tal pessoa pode crer no testemunho. Contudo, se segundos atrás o sol estava brilhando em um céu de brigadeiro, a mesma prova colidirá com o conhecimento de fundo do ouvinte e é mais provável que tal pessoa não acredite ou suspenda julgamento a respeito da hipóteses que o testemunho objetivo estabelecer.”

Uma tal análise, prossegue Dallagnol, “esclarece por que a discussão sobre o peso da prova indiciária, quando comparado com o peso da prova direta, é extremamente falha. Não apenas não é possível determinar o peso de uma dada pro­va a priori, mas isso não é possível por­quanto o que é pesado é na verdade a hipótese (ou evidência global). Por isso é tão difícil avaliar a evi­dência. A análise apropriada deve ser feita ‘como um todo’, atentando-se à evidência global de que alguém dis­põe.” Partindo de reflexões como es­tas, Dallagnol, gradativamente, vai adentrando o problema fundamental de seu livro, o do papel das provas indiretas em casos de crimes complexos.

“Nas sombras”

É necessário lembrar aqui que Lula ainda disse ao juiz Sérgio Fernando Moro, no depoimento da última quarta-feira, que “o Minis­té­rio Público Federal está prestando con­tas a órgãos de imprensa”, subscre­vendo as denúncias que tais ór­gãos fizeram contra ele. Entre os ór­gãos citados por Lula, está a revista “Época”. Sintomaticamente, o jornalista Diego Escosteguy, da “Época”, em sua reportagem publicada na edição de 1º de maio, intitulada “Do­cu­men­tos da Odebrecht: Muito além dos vídeos”, tangencia o problema fundamental das provas em caso de crimes complexos, como aqueles de que Lula é acusado. Escosteguy assim escreve:

“A corrupção, por sua própria natureza, acontece e prospera nas sombras, assim como a lavagem de dinheiro, que normalmente a acompanha. Aqueles que pagam para corromper e aqueles que se vendem para se corromper, e corromper também o Estado, pilhando os cofres públicos, fazem de tudo para não deixar rastros – para não deixar provas dos crimes que cometeram.”

Escosteguy cita, então, um provérbio italiano, “O silêncio não comete erros”, para se referir ao pacto de silêncio de organizações criminosas, que nos faz lembrar de um outro provérbio, de origem alemã, que diz que o “Diabo vive nos detalhes”. Se os praticantes de cri­mes como corrupção e lavagem de dinheiro procuraram o silêncio ab­soluto e o obscurecimento dos de­talhes, dos rastros, é exatamente nessa atmosfera de sombra que a in­vestigação tem que se dar. Por isso a importância do raciocínio indiciário.

Como diz Dallagnol, em seu livro, um homicídio “pode ser percebido pelos sentidos de uma testemunha muito mais facilmente do que a série de transações financeiras, acobertadas pelo sigilo, que passam subsequentemente por vários países e em nome de diferentes pessoas, não raro acobertadas por negócios fictícios ou com quebra do rastro financeiro, até que o valor seja reintegrado à economia em proveito do lavador ou de terceiro.” A complexidade e a internacionalidade dos crimes de lavagem e corrupção são os dois maiores obstáculos de uma força-ta­refa como a da Operação Lava Jato.

Dallagnol, comentando a “omertà”, pacto de silêncio da máfia siciliana, cuja punição, se for quebrado, é a morte, se pergunta qual a solução para o desmantelamento deste tipo de organização e daquelas que procedem de modo similar, embora menos radical, como é o atual caso do “Petrolão”. O procurador cita, então, um artigo do juiz Sérgio Moro, intitulado “Sobre o elemento subjetivo no crime de lavagem”, incluso em livro organizado pelo próprio juiz, publicado em 2007, pela Livraria do Advogado Editora, cujo título é “Lavagem de dinheiro: comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp”. Duas soluções são apontadas por Moro: “a) criação de regras probatórias compatíveis com as dificuldades; e/ou b) a incrementação dos meios de investigação disponíveis às autoridades públicas.”

Dallagnon se propõe a discutir o primeiro aspecto destacado por Moro, a questão das regras probatórias compatíveis com as dificuldades. Para tanto, divide sua abordagem em quatro princípios essenciais. Dois referentes à adequação das provas indiretas e dois referentes às inferências que partem delas: 1) atenuação da rigidez da valoração, sujeita a condicionamentos; 2) adequada valoração da prova indireta; 3) inferência adversa a partir da ausência de explicação alternativa que só o réu poderia provar quando a evidência clama tal explicação; 4) inferência adversa a partir da omissão do réu produzir provas que lhe são de fácil acesso, sujeita a condicionamentos.” Tais diretrizes, diz Dallagnol, são subscritas por diversos tribunais do mundo.

Um exemplo concreto, dado por Dallagnol, da tentativa de se promover uma maior elasticidade da valoração probatória no contexto jurídico brasileiro é o do voto da ministra do Superior Tribunal Federal (STF), Rosa Weber, quando do julgamento da Ação Penal 470, o vulgo “Mensalão”. Diz Weber, citada por Dallagnol: “Quanto maior o poder ostentado pelo criminoso, maior a facilidade de esconder o ilícito, pela elaboração de esquemas velados, destruição de documentos, aliciamento de testemunhas etc. (…) Daí a maior elasticidade na admissão da prova de acusação, o que em absoluto se confunde com flexibilização das garantias legais. (…) Delitos no âmbito reduzido do poder são, por sua natureza, em vista da posição dos autores, de difícil comprovação pelas chamadas provas diretas. (…) Pela própria natureza do crime, a prova indireta é a única disponível e a sua desconsideração, prima facie, além de contrária ao Direito positivo e á prática moderna, implica deixar sem resposta graves atentados criminais à ordem jurídica e á sociedade.”

O voto da ministra Weber, comenta Dallagnol, “reconheceu, na linha da doutrina moderna, a ausência de distinção valorativa entre prova direta e indireta, e a importância da prova indireta em crimes complexos.” Além disso, “reconheceu também a elasticidade na valoração da prova quando se trata de fatos de difícil comprovação”. É importante lembrar que o voto de Weber pode ter tido grande influência da compreensão do juiz Sérgio Moro sobre a dificuldade probatória em crimes complexos, já que Moro foi assistente de Weber no referido julgamento, em 2012. Isto foi destacado pelo jornalista Rogério Waldrigues Galindo, em nota postada em sua coluna no jornal “Gazeta do Povo”, em 22 de março de 2016. Nota esta intitulada “Moro foi assistente de Rosa Weber, que agora decide se ele pode julgar Lula”. Ainda que ambos estejam em posições autônomas e específicas no contexto da Operação Lava Jato – um na acusação (Dallagnol) e o outro no juízo (Moro), é interessante notar que tanto Dallagnol quanto Moro tiveram as mesmas preocupações quantos à dificuldade probatória em caso de crimes complexos antes mesmo de a referida operação ter início.

O grande dilema que a Operação Lava Jato enfrenta tem duas faces. A questão da dificuldade probatória é uma delas. A outra é a questão das manobras políticas dos envolvidos nos crimes, a fim de criminalizar ou dificultar gravemente a ação investigativa e processual. Para a primeira face, a força-tarefa da Lava Jato, por um lado, e o juiz Sérgio Moro, por outro, procuram fortalecer o uso de provas indiretas no contexto de crimes complexos, bem como estimular métodos de ruptura dos pactos de silêncio – como é o caso das colaborações premiadas. Para a segunda, tanto aquela quanto este buscam estratégicas de comunicação para conseguir apoio popular – o que, em minha opinião, está longe de ser simples espetacularização.