TEA: STJ reconhecer capacitismo por omissão em plano de saúde quebra o silêncio que discrimina

Pedro Lustosa do Amaral Hidasi

Especial para o Jornal Opção

Parece um daqueles ismos cujo combate é tão criticado. Até que ele bate à porta da consciência. A campainha também tocou cedo no Judiciário, acionado por uma família de São Paulo que tem criança com transtorno do espectro autista, o TEA. Os pais apresentaram proposta de adesão a plano de saúde, entregaram toda a documentação exigida e aguardaram a resposta. A operadora não enviou carta de recusa, não justificou por que os rejeitava. O tempo passou sem carteirinha, sem número de registro, sem qualquer manifestação. Como esses seguros fazem bastante publicidade para vender, deixar cliente no vácuo é uma surpresa. Ou algo pior.

Autismo não é modinha. O espanto é que um julgador dê razão ao preconceito. E aconteceu: o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou o dano moral sob o argumento de que não haveria prova de que foi discriminada, pois inexistiu negativa expressa com vínculo à condição de autismo da criança.

Porém, ainda há juízes em Brasília. A família recorreu. Neste semestre, ao julgar o recurso especial, aliás, muito especial, o Superior Tribunal de Justiça deu um passo decisivo no combate a essas formas mais sutis de discriminação contra pessoas com deficiência. Com relatoria da ministra Nancy Andrighi, a Corte da Cidadania, como o STJ é chamado, enterrou o argumento de que a operadora de plano de saúde não recusou expressamente o contrato do menino com TEA. Como diz a gíria das ruas, empurrar com a barriga, deixar o prazo correr, sem qualquer resposta formal, também é uma forma de agir, mesmo sendo também de se omitir.

Para o STJ, esse silêncio não é neutro, configura capacitismo por omissão, gera dano moral presumido e impõe responsabilidade civil à operadora. Mais do que aplicar normas, o voto de Andrighi se destaca pela sensibilidade constitucional e pelo rigor técnico na leitura do fenômeno discriminatório, especialmente quando se mascara sob a aparência de burocracia ou inércia administrativa.

Ao nomear e enquadrar o “silêncio” como conduta juridicamente relevante, o acórdão oferece uma ferramenta teórica e prática poderosa para proteger PCD no setor de saúde suplementar. O STJ reconstruiu o problema sob outra chave e decidiu que impedir ou dificultar o acesso ao plano justamente por sua condição de saúde, ainda que de forma indireta, viola a dignidade e caracteriza conduta discriminatória.

Essa mudança de chave hermenêutica é um dos méritos do voto de Andrighi, que retirou do âmbito da invisibilidade uma prática comum no mercado, mas raramente enfrentada com a devida contundência jurídica. A barreira invisível ganhou nome, capacitismo por omissão.

A Lei Brasileira de Inclusão (LBI), a 13.146, de 2015, proíbe as chamadas barreiras invisíveis e veda discriminações indiretas, inclusive por não ação. No voto, Andrighi enfatiza que não basta à operadora “não ofender” ou “não recusar por escrito”; é necessário agir positivamente para concretizar o direito à saúde e assegurar condições de igualdade no acesso aos serviços.

Em termos práticos, deixar a proposta em um limbo administrativo, sem resposta, produz o mesmo resultado da recusa expressa. Ao explicitar esse raciocínio, a ministra contribuiu para deslocar o debate da intenção subjetiva para o impacto objetivo da conduta, aproximando o tratamento jurídico da lógica dos direitos humanos e da inclusão.

Três pilares centrais

Sua decisão pode ser lida a partir de três pilares centrais.

Primeiro é formar jurisprudência: a decisão sinaliza para todo o mercado que não são juridicamente neutras práticas omissivas como “deixar o prazo correr”.

Segundo é o dever de agir: planos de saúde não são empresas como quaisquer outras, pois operam em torno de um direito fundamental previsto na Constituição. Daí decorre uma obrigação reforçada de boa-fé, transparência e colaboração ativa com o consumidor, especialmente quando se trata de público hipervulnerável, como crianças com deficiência

Terceiro é o dano moral presumido, o chamado in re ipsa. Um dos grandes desafios práticos em casos de discriminação velada é a prova do intento discriminatório, sobretudo quando não há vídeos, postagens em redes sociais, mensagens de aplicativos como WhatsApp, e-mails, cartas ou registros explícitos de negativa. O STJ contorna essa dificuldade ao afirmar que, em situações em que a conduta impede ou dificulta o acesso a tratamento essencial por motivo ligado a deficiência, o dano decorre automaticamente da própria violação à dignidade. Não se exige laudo psicológico ou prova testemunhal de sofrimento: a conduta omissiva, por si só, é apta a caracterizar o dano moral. O silêncio discriminatório passou a ter preço jurídico.

Pedro Lustosa do Amaral Hidasi é advogado.