A guerra justa de Lula

Episódio da condução coercitiva do ex-presidente deixou no ar a dúvida se a Operação Lava Jato teria extrapolado limites previstos na Constituição e garantias conquistadas pelo povo depois de anos de chumbo

Existiram aqueles, no entanto, que se mantiveram distantes das paixões ideológicas e viram o infortúnio de Lula por um prisma totalmente diferente | Foto: Filipe Araújo

Há quem veja o infortúnio de Lula por um prisma totalmente diferente | Foto: Filipe Araújo

Fernando Tibúrcio Peña

Não foram poucos os que viram motivos para comemorar na imagem do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva sendo levado pela polícia para depor e, particularmente, quando foram exibidas na coletiva de imprensa da força-tarefa da Operação Lava Jato em um hotel em Curitiba as exaustivamente divulgadas apresentações gráficas que o apontavam como o “comandante máximo” do esquema de corrupção na Petrobrás.1 Ou que riram de um Lula acuado e assustado nos grampos telefônicos autorizados pela Justiça.

Num sentido contrário, tomados pelo mesmo tipo de emoção, alguns simpatizantes mais exaltados do projeto político do seu partido criticaram duramente o juiz Sérgio Moro, argumentando que uma violência havia sido cometida contra o homem que mais tirou brasileiros da pobreza – como se esse tipo de discurso pudesse criar um escudo protetor para o ex-presidente –, o mesmo tipo de retórica que eu já havia ouvido de apoiadores do chavismo, quando ajudei na defesa de perseguidos políticos na Venezuela.

Existiram aqueles, no entanto, que se mantiveram distantes das paixões ideológicas e viram o infortúnio de Lula por um prisma totalmente diferente. Para estes, entre os quais me incluo, não era possível ignorar o fato de que excessos poderiam estar sendo praticados com a condução coercitiva de um cidadão sem prévia intimação, a divulgação de gravações que revelavam conversas íntimas e que guardavam pouca ou nenhuma relação com os fatos apurados e a pouco usual exposição ao escrutínio público de um denunciado.

A pergunta que ficou no ar foi se a Operação Lava Jato não estaria extrapolando limites previstos na nossa Constituição e, assim, passando por cima de garantias tão duramente conquistadas por um povo que não faz muito tempo viveu anos de chumbo.

Há eventos que, pela sua transcendência, mudam os destinos de uma nação, e um lugar nessa lista – o futuro dirá – poderá ser reservado à Operação Lava Jato. Não propriamente pelo fato de que as investigações vêm descortinando um gigantesco esquema de corrupção e lavagem de dinheiro relacionado ao pagamento de propina para que grandes empreiteiras obtivessem contratos bilionários na maior estatal do País. O seu verdadeiro significado está no fato de que ela pode ser um passo firme na direção de mudanças positivas na forma como hoje o setor privado e o público se relacionam no Brasil.

O problema é que uma sociedade não evolui do dia para noite e – puxando a outra ponta da corda – a natureza humana é pródiga em exigir respostas rápidas. Em períodos de grande comoção, na ânsia de recolocar o trem nos trilhos, as pessoas tendem a eleger um salvador da pátria, dando-lhe uma espécie de carte blanche para travar a guerra que reputarem justa. Em algum momento próximo ao Anno Domini, Tito Lívio percebeu essa faceta da natureza humana – essa propensão das pessoas sem esperança de ver na guerra justa a única saída –, algo que também não passaria despercebido a Nicolau Maquiavel 15 séculos mais tarde. Maquiavel entendia ou queria fazer entender que “a guerra é justa para aqueles a quem é necessária; e as armas são sagradas quando nelas reside a última esperança”.2

Adolf Hitler e George W. Bush ultrapassaram o campo da teoria e colocaram o conceito de guerra justa de Tito Lívio e Maquiavel em prática. O mesmo pode se dizer de Antonio Di Pietro, que conduziu – pelo menos na opinião dos seus críticos – com punho de ferro a Operação Mãos Limpas, que desvendou um enorme esquema de corrupção na Itália. É forçoso especular que também na Lava Jato pode estar sendo travada uma guerra justa, nos moldes do conceito cunhado pelo grande historiador romano e referendado pelo fundador da ciência política moderna. Uma guerra onde até mesmo o mal, se estiver a serviço do bem, é tolerado.

Aqui cabe uma pausa: faço questão de ressaltar que o objetivo destas minhas linhas não é comparar Moro, Di Pietro ou George W. Bush a Hitler (embora, no caso do ex-presidente americano, pelo rastro de sangue que deixou o seu governo, eu me sinta compelido a fazê-lo). Tenho o cuidado sempre de não cair na tentação de me deixar levar pela estratégia perniciosa de fazer uso do argumento falacioso que Leo Strauss chamou de reductio ad Hitlerum3, uma armadilha perigosa, na medida em que pode desqualificar mais severamente quem faz uso do estratagema do que aquele para o qual as palavras são dirigidas. Seria leviano e reducionista tratar as coisas dessa maneira, para não dizer desonesto da minha parte.

Retomando o rumo da conversa, se assim for, se estivermos tolerando que o mal seja colocado a serviço do bem, isso pode gerar consequências danosas para o futuro da nação brasileira, na medida em que os meios empregados podem agravar num futuro não muito distante o quadro de corrupção pré-existente (a partir de uma reação do establishment). Muito pior, a impropriedade dos meios empregados pode criar precedentes que permitem flexibilizar garantias constitucionais que hoje – na visão equivocada daqueles que acreditam que é possível impor pela via judicial um novo padrão moral à sociedade – atrapalhariam o exercício do bem. A minha experiência em terras bolivarianas me diz que essa é uma estratégia arriscada e a mesma flexibilização que serve para facilitar o exercício do bem no dia de amanhã servirá para que seja facilitado – aos ditadores – o exercício do mal.

São Tomás de Aquino um dia advertiu que os que em caso de necessidade julgam em desacordo com a lei, não julgam a própria lei, mas sim o caso singular em que acham que a lei não deve ser aplicada.4 Essa é uma constatação importante, na medida em que o “caso de necessidade” a que se refere o grande teólogo dominicano é um conceito amplo e subjetivo, que pode servir aos mais variados propósitos, inclusive ao de fazer o bem através do mal.

O que pretendo aqui demonstrar é que se a luta contra a corrupção no Brasil se fizer às custas dos direitos e garantias individuais, a sociedade brasileira vai colher o mesmo tipo de resultado desastroso alcançado por outras sociedades que em determinados momentos da história construíram mitos e permitiram a eles que gerissem o day after de acontecimentos que tiveram enorme impacto sobre a vida de seus cidadãos e de suas estruturas institucionais.

Não são poucos os exemplos históricos em que a máxima de que “os fins justificam os meios”, aplaudida pelo povo, gerou consequências nefastas, resultando na piora das liberdades civis ou, como no caso da Alemanha Nazista, na degeneração completa dessas liberdades.

Adolf Hitler certamente não era a melhor solução para combater a situação de bancarrota iminente e caos social vivida pela Alemanha naquele começo da década de 30 do século passado, mas uma espécie de alucinação coletiva não permitiu que os seus cidadãos enxergassem a realidade.

A Itália aplaudiu a eliminação da classe política durante a Operação Mãos Limpas, confiando cegamente os destinos da nação ao procurador Di Pietro e ao juiz Giovanni Falcone – este barbaramente assassinado no início das investigações – e até hoje paga o preço da ascensão de Silvio Berlusconi ao poder.

Muitas vidas poderiam ter sido poupadas no Iraque, Afeganistão e Paquistão e ninguém nos Estados Unidos precisaria ter aberto mão de sua privacidade, mas naqueles dias difíceis o desejo de vingança e a desconfiança em relação aos vizinhos de muro – não estou me referindo aos vizinhos que ficam do outro lado da Mexico-United States barrier, mas aos vizinhos que moram na casa ao lado – foi maior que a razão e o povo americano optou por dar um cheque em branco para o presidente George W. Bush.

Mandatos que geraram e ainda geram graves e duradouras consequências e que nos obrigam a estudar mais detidamente o quanto as liberdades civis foram ou estão ainda sendo afetadas nesses países, como resultado das equivocadas contraofensivas a cada um desses eventos transcendentais.

Antes, devemos mencionar que Hitler, Di Pietro e Bush representaram em suas devidas épocas as esperanças de uma nação. Moro ainda representa. E se há algo que une a Alemanha Nazista, a Itália dos tempos da mani pulite, e os Estados Unidos da era Bush ao Brasil de hoje é a certeza de que uma sociedade não pode e não deve compactuar com qualquer circunstância que represente uma ameaça para as liberdades civis. E parece claro que no Brasil, após a deflagração da Operação Lava Jato e independente das boas intenções dos que estão à frente dela, as coisas estão caminhando para esse poço sem fundo.

Vamos discutir inicialmente o caso da Alemanha nazista: nos anos que antecederam a invasão da Polônia, o país estava mergulhado em problemas sociais e econômicos, muito longe de se recuperar moral e financeiramente da derrota sofrida na Primeira Guerra Mundial. O país vivia um momento de desilusão e desesperança. Sem opções à vista, somente alguém com poderes mitológicos poderia restabelecer o orgulho do povo alemão. Foi nesse contexto que Hitler acabou ungido ao comando da nação, um evento para o qual podemos buscar as origens no turbulento 24 de outubro de 1929, quando a bolsa de Nova Iorque quebrou e fez com que boa parte dos americanos fossem para a cama mais pobres, muitos sem um único penny no bolso (não demorou muito para que os efeitos da Terça-Feira Negra atravessassem o Atlântico e fossem bater na porta da República de Weimar).

A grave crise econômica ajudou a criar o substrato perfeito para que o líder nazista chegasse ao comando da nação alemã. Hitler não teve muito trabalho: como lembra Friedrich Hayek, o Estado de Direito estava carcomido naquela época e muito já se havia avançado em direção à planificação totalitária, cabendo ao ditador apenas completar a obra.5

Hitler contava com amplo apoio popular e era hábil em falar o que o povo queria ouvir. A ameaça comunista e a praga da corrupção eram temas recorrentes em seus discursos. Assim como hoje vemos nas redes sociais tanta gente postar comentários no sentido de que os “direitos humanos” são um obstáculo para o combate à criminalidade, naquela época havia uma percepção idêntica da parte da população alemã de que as liberdades civis eram obstáculos ao projeto reformador de Hitler. Dentre as ideias reformistas de Hitler, estava promover mudanças na legislação, de forma a que pudessem ser retirados os entraves (leiam-se os direitos e as garantias individuais) que dificultavam levar os criminosos para a cadeia. O apoio dos meios de comunicação foi parte importante do seu projeto político e foram esses mesmos meios de comunicação – na condição de porta-vozes da opinião pública – que ajudaram a manter os juízes sob pressão.6

O certo é que 12 anos depois da ascensão ao poder do Partido Nacional-Socialista dos Trabalhadores Alemães, o mundo contabilizava entre 70 e 85 milhões de mortos na Segunda Guerra Mundial.

Operação Mãos Limpas

A Operação Mãos Limpas começou numa manhã de inverno de fevereiro de 1992, quando Mario Chiesa, um integrante das fileiras do Partido Socialista Italiano, foi abordado pela polícia milanesa no exato momento em que embolsava metade do suborno acertado com o proprietário de uma pequena firma de limpeza. Ali foi dado o pontapé inicial para uma enorme cruzada judicial contra a corrupção, que nos quatro anos seguintes liquidou os quatro principais partidos da Itália e criou um vazio político que possibilitou a ascensão de Silvio Berlusconi à presidência do Conselho de Ministros da República Italiana, o mais alto cargo da nação.

É claro que Berlusconi ascendeu ao poder não por culpa dos juízes, mas sim por conta de que não sobraram políticos ou empresários importantes que reunissem melhores condições de fazê-lo (já que muitos estavam presos e alguns cometeram suicídio). Mas o fato é que Berlusconi foi aclamado primeiro-ministro e com ele veio a incongruente realidade de ter no poder um líder político que controlava a mídia.7

Di Pietro, por sua vez, foi alçado à condição de mito pela população italiana: “La propensione di “Mani pulite” ad entrare in concorrenza col potere politico per l’approvazione pubblica ha indiscutibilmente in Di Pietro il suo interprete più rappresentativo, colui che più compiutamente ne incarna l’animus antipolitico. Promotore instancabile della sua immagine di intransigente inquisitore, Di Pietro, dopo il suo abbandono della magistratura in seguito a vicende mai del tutto chiarite, si dimostra capace di riconvertire in consenso elettorale il “consenso pubblico” capitalizzato nella fase eroica di “Mani pulite”, canalizzando verso la sua persona buona parte delle simpatie del fronte pro-magistrati, di cui peraltro continuerà ad accreditarsi in Parlamento come il difensore più conseguente e il garante. La sua popolarità, che resiste ai ripetuti tentativi di delegittimarlo da parte di Procure ostili, combinandosi con il sostegno derivatogli dal suo attivismo referendario e da un sempre più accentuato antipartitismo, ne fa il principale antagonista mediatico di Berlusconi, uno dei pochi politici in grado di contrastarne con successo il carisma”.8

As mesmas críticas que a Operação Lava Jato sofre hoje foram reservadas na época à Operação Mãos Limpas: o uso sistemático da delação premiada e das prisões cautelares, o vazamento seletivo de informações, a execração pública de acusados. Independente das críticas, aqueles foram tempos de esperança para os italianos. Os julgamentos se tornaram sucessos televisivos e a impressão geral era de que a corrupção desapareceria do cotidiano do país.

O professor Alberto Vannucci, da Universidade de Pisa, usa a expressão anomalia italiana para designar a corrupção sistêmica hoje vigente na Itália9. Para ele, o fato dos índices de corrupção numa democracia avançada serem maiores do que os que são encontrados em alguns países em desenvolvimento encontra explicação numa série de fatores (fatores que encontram repercussão ainda maior na arena política). O familismo amoral, a falta de capital social e senso de civismo e a existência de uma cultura política alienada, fragmentada e particularista explicariam o clientelismo, o nepotismo e a sonegação fiscal, que representam verdadeiros traços culturais da sociedade italiana e que obviamente não seriam mudados por obra pura e simples da intervenção da Justiça daquele país. Traços culturais igualmente presentes na conjuntura brasileira.

Além disso, Vannucci ressalta a influência que teve a economia informal nessa engrenagem, num país que ainda hoje tem – assim como ocorre no Brasil – uma alta proporção de shadow economy em relação ao Produto Interno Bruto. É por isso que, de acordo com o catedrático italiano, a mani pulite teve apenas um impacto de curto prazo e não resolveu o problema da corrupção generalizada na Itália10. Mais que isso, “the overemphasis on the role of magistrates, to whom civil society after 1992 delegated the task of renewing the political class and purifying the whole system, turned out to be a boomerang”.11

Vannucci, no intento de traçar os contornos do que seria esse efeito bumerangue, conclui a sua linha de raciocínio comentando o legado social deixado pela Operação Mãos Limpas. “Its social legacy has been a deep-rooted pessimism concerning the integrity of political and economic elites; a delegitimation of almost all institutional authorities; reinforcement of the widespread tolerance of illegal practices. Its economic legacy has been a blurring of the lines of division between the market and state activities; deregulation and the emergence of mixed public/private arrangements in the delivery of public services, especially at local level; a multiplication of conflicts of interest due to the political careers of entrepreneurs, and the entrepreneurial vocations of politicians – factors which have made corruption more difficult to detect and sanction”.12

O ministro do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, tem razão quando alerta para o risco do Poder Judiciário exagerar no seu ativismo.13 É preciso ter em conta que a metodologia utilizada nas mega-operações derivadas das inúmeras fases da Operação Lava Jato, que autoriza, por exemplo, buscas e apreensões pouco criteriosas em empresas, escritórios de advocacia, contabilidade e residências de pessoas que em muitos casos têm ligações apenas circunstanciais com os crimes investigados, pode produzir uma ordem tal de desdobramentos que certamente a fará chegar ao cidadão comum. Nessas devassas, pequenos sonegadores vão ser descobertos, um imóvel cuja escritura foi passada por um valor menor vai ser identificado, uma remessa não declarada de dinheiro para o filho que mora no exterior vai ser encontrada… E aí a Operação Lava Jato poderá chegar ao cidadão comum, como de fato chegou a Operação Mãos Limpas.

Aliás, o fim da maior investigação de corrupção da história da Itália foi decretado quando as investigações avançaram a tal ponto que alcançaram pequenos corruptos e corruptores. Gherardo Colombo, um ex-integrante da Corte de Cassação italiana e um dos principais expoentes da Operação Mãos Limpas, explica o quão importante foi o papel dos cidadãos comuns nesse processo de erosão da mani pulite: “Para mim, a cidadania, os cidadãos comuns tiveram uma parte importante na decretação do fim da Mãos Limpas porque, no início, eram todos entusiastas na Itália das investigações, pois elas nos levavam a descobrir a corrupção de pessoas que estavam lá em cima. Mas, conforme elas prosseguiram, chegamos à corrupção dos cidadãos comuns: o fiscal da prefeitura que fazia compras de graça, que não fiscalizava a balança do vendedor de frios, que continuava a vender apresuntado como se fosse presunto…”14

Essa particularidade deve ser levada em conta quando se discorre sobre os prováveis efeitos futuros da Operação Lava Jato sobre a sociedade brasileira.

A Lava Jato, penso, pode acabar ultrapassando os seus efeitos econômicos diretos, derivados principalmente da retirada de cena das grandes empreiteiras (o que talvez seja um mal necessário). Refiro-me aos efeitos que a Lava Jato poderá produzir num ambiente onde há uma percepção de insegurança jurídica, derivada sobretudo dessa questão da inobservância de garantias constitucionais. Ao quanto essa percepção poderá contribui para engessar a burocracia ou a vida política do País. Ao medo incutido num funcionário de uma repartição pública de Não-Me-Toque, no Rio Grande do Sul, de colocar a sua assinatura em qualquer expediente ou ao temor de um vereador em Pacaraima, em Roraima, de exercer determinadas funções de seu mandato. À sensação que tem hoje qualquer empresário – do pequeno ao grande – de que alguém mais o está escutando falar ao telefone.

O ministro Dias Toffoli nos brinda com uma análise contundente, porém bastante razoável do problema: “Se criminalizar a política e achar que o sistema judicial vai solucionar os problemas da nação brasileira, com moralismos, com pessoas batendo palma para doido dançar e destruindo a nação brasileira e a classe política… É o sistema judicial que vai salvar a nação brasileira?”15

Federico Varese, professor da Universidade de Oxford, especialista na Operação Mãos Limpas, cita em elucidativo artigo16 um exemplo bastante interessante, coletado por outros autores, de como a corrupção pode estar enraizada nas entranhas da sociedade de nações onde a prática é generalizada, como na Itália e nos países do Leste Europeu, focos do seu estudo. Varese traz à luz o caso da cultura enraizada nos médicos dos países pós-comunistas de que receber presentes dos seus pacientes era algo natural: “(…) hospital doctors in post-communist countries expect presents from patients (‘especially expensive gifts’). If the doctors do not receive gifts, they either delay or refuse to deliver the medical service. Furthermore, 71 per cent of the doctors interviewed believe that their government regarded gifts of ‘money or expensive presents’ as an acceptable, informal way to pay officials. As time goes by, the memory of a no-corruption equilibrium fades away”.17

Na Itália, o conflito entre magistrados e os atores políticos, num primeiro momento, e com a própria sociedade num segundo momento, produziu uma deslegitimação institucional tal que resultou na desconfiança do povo em relação ao sistema legal.

Varese é didático ao dizer que lições o Brasil poderia aprender a partir da experiência italiana: “Vocês não devem acreditar que essa investigação vai resolver o problema da corrupção. A operação Lava Jato não é a cura do Brasil. Tomem cuidado com partidos populistas tentando atrair promotores e juízes nas próximas eleições. Façam as reformas políticas e administrativas que são necessárias. Modernizem a forma como governo contrata obras públicas”.18

Vannucci é ainda mais enfático: “Não percam a chance de fazer as reformas necessárias. A corrupção não pode ser combatida apenas na Justiça, prendendo e processando pessoas. É preciso preveni-la”.

O problema, segundo Vannucci, é que não foram feitas as mudanças administrativas e estruturais que a Itália precisava e, desde então, leis que tornaram mais difícil o trabalho de juízes e promotores foram criadas. O país viu nascer uma nova geração de corruptos, que passou a se valer de métodos mais sofisticados.19

O certo é que vinte anos se passaram desde que a Operação Mãos Limpas chegou ao fim e a Itália continua sendo um dos países mais corruptos da Europa. Se levarmos em conta as vinte maiores economias do mundo, a Itália só está melhor no quesito percepção da corrupção do que a China, a Índia, a Rússia, o México, a Indonésia, a Turquia e o Brasil.20

O terceiro e último evento a ser aqui analisado ainda está fresco nas nossas memórias. Quase 3 mil pessoas perderam suas vidas abruptamente em Lower Manhattan naquela manhã de 11 de setembro de 2001. Estima-se que nos anos seguintes 1 milhão e 300 mil civis morreram no Iraque, Afeganistão e Paquistão na guerra promovida pelo Ocidente contra o terror, 1 milhão só no Iraque. Também as liberdades civis dos cidadãos americanos sofreriam duros golpes, algo que tomou uma dimensão tal que hoje assusta desde liberais na Califórnia a rednecks no Alabama.

Enquanto os Estados Unidos ainda contavam as vítimas do 11 de setembro, foi aprovado pelo Congresso o Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001, mais conhecido pelo engenhoso acrônimo USA PATRIOT Act, um salvo-conduto que autorizava o governo, dentre outras excrescências, bisbilhotar a vida de qualquer cidadão sem autorização judicial.

Quatro anos depois, o Congresso aprovou o Detainee Treatment Act of 2005 (DTA) e, posteriormente, o Military Commissions Act of 2006 (MCA), que trouxe à luz a figura singular do combatente inimigo. Essas leis excepcionais retiraram dos prisioneiros da Guerra ao Terror do presidente Bush filho direitos que eram comumente assegurados aos prisioneiros de guerra pela Convenção de Genebra. Com isso, ficaram impossibilitados de recorrer às cortes americanas, sendo-lhes negado o direito de impetrar habeas corpus por conta de uma construção jurídica abominável. Ainda que estivessem obviamente sob a jurisdição de fato dos Estados Unidos, a United States District Court for the District of Columbia havia decidido que a base naval de Guantánamo Bay era uma zona isenta de jurisdição.

Os prisioneiros de Guantánamo Bay ficaram então literalmente no limbo. Não podiam recorrer à Justiça americana, porque os tribunais daquele país entendiam que os Estados Unidos não tinham jurisdição sobre a base naval em que se encontravam detidos. Mesmo levando-se em conta o fato de Guantánamo estar encravado em território cubano, não podiam recorrer à Justiça cubana, por questões que dispensam comentários. A situação foi se arrastando até que Lakhdar Boumediene, um prisioneiro de origem bósnia, conseguiu levar o seu caso até a Suprema Corte dos Estados Unidos, que considerou inconstitucional as disposições da MCA que vedavam o exercício do direito de impetrar um habeas corpus.

Depois de enxergar com olhos mais atentos as consequências indesejáveis desses três importantes eventos históricos, devemos ainda acrescentar que há um risco grande de a Lava Jato aprofundar um fenômeno que já vem acontecendo no Brasil, o fenômeno da transferência de uma parte importante do poder do Legislativo para o Judiciário, como consequência do ativismo judicial ao qual o ministro Dias Toffoli se refere. Essa mudança na ordem das coisas pode nos transformar – se é que já não fomos transformados – numa juristocracia.

Se, por um lado, a proteção dos direitos constitucionais serviu de barreira ao hiperpresidencialismo na América Latina, a democracia representativa não evoluiu nessa região, inclusive no Brasil. Muito pelo contrário, houve uma perda ainda maior de poder por parte do Legislativo nos últimos anos.21

As consequências do Brasil se transformar em uma juristocracia não podem e não devem ser desprezadas. Esse é um processo que pode paralisar a máquina pública e levar à criminalização sistemática da política e à destruição da classe política, lembrando mais uma vez as palavras do ministro Dias Toffoli. No campo teórico, devemos ter em conta que numa juristocracia – sobretudo quando determinadas decisões judiciais têm ampla cobertura midiática – sempre existirá um campo fértil para que alguns se lancem em projetos individuais de natureza eleitoral. Isso, como vimos, aconteceu na Itália e ajudou – depois que a poeira baixou – a colocar em xeque a credibilidade da mani pulite.

Hoje, os que ingressam na magistratura ou no ministério público representam uma elite econômica e intelectual. Salvo admiráveis exceções, só aqueles que estudaram nas melhores e mais caras escolas têm uma chance real de se tornarem juízes ou promotores.

Vale tentar achar alguma justificativa para o telefone de um de seus advogados (foto) ter sido grampeado ou a interceptação de suas conversas e as de sua esposa ter sido tornada pública? | Foto: Ricardo Stuckert/Instituto Lula

Vale tentar achar alguma justificativa para o telefone de um dos advogados de Lula (foto) ter sido grampeado ou a interceptação de suas conversas e as de sua esposa ter sido tornada pública? | Foto: Ricardo Stuckert/Instituto Lula

Pouco mais de um por cento dos juízes são negros22 (a magistratura foi a última carreira a aceitar o sistema de cotas)23 e há quem acredite – como o ex-presidente do Conselho Federal da OAB, Cezar Britto – que o fato dos novos ingressantes pertencerem a uma elite econômica e intelectual está por trás da onda conservadora que se verifica nos dias atuais no Judiciário brasileiro,24 o mesmo tipo de onda que em algum momento tomou conta, como vimos, da Alemanha, da Itália e dos Estados Unidos.

Penso que mais importante do que isso é o fato de que claramente estamos vivendo uma onda punitivista, que pode estar por trás da diminuição no Brasil do valor de um instituto tão sagrado como o da presunção da inocência (a partir do posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é cabível o início do cumprimento da pena com uma decisão de segundo grau). A mesma onda que, no caso das “10 medidas de combate à corrupção” apresentadas pelo Ministério Público Federal na forma de projeto de lei de iniciativa popular (com mais de 1,5 milhão de assinaturas), levou a sugestões como o estreitamento da via do habeas corpus, o reconhecimento de provas ilícitas em determinadas situações e a limitação ou ampliação de prazos prescricionais.

Mas, talvez o pior legado dessa onda punitivista seja agravar o problema da radicalização do discurso. Estamos assumindo posições sectárias, fundamentalistas por assim dizer, em quase tudo o que diz respeito ao nosso dia a dia. Vejo os comentários deixados na Internet e me assusto, ouço pessoas conversando na fila do supermercado e me assusto ainda mais. Dia desses fiz um pequeno exercício: comparei um caso em que um esquizofrênico havia empurrado e jogado uma mulher – que infelizmente acabou perdendo um dos braços – nos trilhos do metrô de São Paulo, com casos parecidos ocorridos na Espanha e nos Estados Unidos.

No nosso exemplo local, dos quase duzentos comentários (a maioria pedindo coisas como pena de morte ou que os braços do agressor fossem amputados pelo Estado), só um único comentário racional lembrou que estávamos diante de alguém que tinha um transtorno mental grave. Nos exemplos alienígenas, a proporção de insensatos era bem diferente e o que incomodava os internautas eram coisas como, por exemplo, o corte feito pela administração Obama nos subsídios para a saúde mental.

Existe um vocábulo que anda perdido entre as páginas mofadas dos velhos dicionários: quididade. Essa palavra meio esquisita, com raízes na Filosofia, diz respeito à essência de alguma coisa, ao que é determinante para que essa coisa tenha a sua realidade própria. Pode soar redundante, mas uma zebra é listrada porque tem listras. Nada vai mudar isso e nem mesmo o cientista que criou a ovelha Dolly vai conseguir subverter a natureza a ponto de fazê-la produzir zebras quadriculadas.

Então, não adianta recorrer ao argumento de que Lula foi conduzido coercitivamente para depor porque a sua integridade física estava em jogo ou que não houve “espetacularização” – usando o mesmo adjetivo do relator da Lava Jato no STF, o ministro Teori Zavascki25 – por ocasião da citada entrevista coletiva da força-tarefa. Nem tentar achar alguma justificativa para o telefone de um de seus advogados ter sido grampeado ou a interceptação de suas conversas e as de sua esposa ter sido tornada pública. As coisas são o que são.

O certo é que esse estado de coisas reduziu as possibilidades de defesa e da defesa de Lula. É por isso que não tratei com desdém – como parte significativa dos articulistas dos nossos meios de imprensa tratou – a estratégia do ex-presidente de levar o seu caso ao Comitê de Direitos Humanos da ONU.

Não há democracia sem respeito aos direitos humanos. O preâmbulo da nossa Constituição declara textualmente a existência desse estreito vínculo, uma premissa que é igualmente reconhecida no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos. A Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, nos primeiros anos que se seguiram ao fim da Segunda Guerra Mundial, fez questão de deixar claro que “(…) o reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana é o fundamento da liberdade, justiça e paz no mundo”.

Tal orientação se tornou ainda mais explícita na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que reafirma o propósito dos Estados americanos “(…) de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem”.

Com a Carta Democrática Interamericana não podia ser diferente. O seu artigo 3 enumera dentre os elementos essenciais da democracia representativa o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais, o acesso ao poder e seu exercício com sujeição ao Estado de Direito e a independência dos poderes públicos.

Ideal que é compartilhado por Ivan Šimonović, Secretario-Geral Adjunto para Assuntos Políticos da ONU: “(…) successful democratic governance must inevitably focus on promotion and protection of human rights and fundamental freedoms. For without this protection there can be no democracy in any meaningful sense. Only a State committed to protecting individual liberties, equality and human dignity can ultimately be a free and democratic country in practice”.26

Só nos Estados plenamente democráticos há plena vigência dos direitos humanos. Democracia e direitos humanos são conceitos que evoluíram juntos ao longo da História. Fábio Konder Comparato nos recorda que “toda a primeira geração” de direitos humanos, nos documentos normativos produzidos pelos Estados Unidos recém independentes, ou pela Revolução Francesa, foi composta de direitos que protegiam as liberdades civis e políticas dos cidadãos, contra a prepotência dos órgãos estatais”.27

Mas não deixa de ressalvar que, “por outro lado, se se admite que o Estado Nacional pode criar direitos humanos, e não apenas reconhecer a sua existência, é irrecusável admitir que o mesmo Estado também pode suprimí-los, ou alterar de tal maneira o seu conteúdo a ponto de torná-los irreconhecíveis”.28

O que faz oportuno transcrever o alerta de Brimmer, no sentido de que a democracia não precisa necessariamente de um evento radical para entrar em colapso: “(…) the coup is not the only form an interruption of democracy can take. Democracy also can erode over time under pressure from a series of subtle events that undermine its quality and, eventually, its very existence.29

E se há algo que aprendi nessas minhas andanças bolivarianas é que esses eventos que vão solapando lentamente a democracia nem sempre são produzidos num ambiente de instituições enfraquecidas. Instituições excessivamente empoderadas são igualmente perigosas para a democracia.

É forçoso dizer que Lula dificilmente reunirá as condições para ter um julgamento isento em terras tupiniquins, levando-se em conta o quadro político-institucional do Brasil e sobretudo o fato – sem que eu esteja colocando em dúvida a reputação do juiz Moro – de que a nossa legislação  concentra numa só pessoa as figuras do juiz que conduz as investigações e a do juiz encarregado de julgar. Num caso com tamanha repercussão, como o da Operação Lava Jato, isso pode levar a um paradoxal estado de coisas onde aquele que julga acaba virando refém da bandeira que empunha.

É como imaginar que, num ambiente de comoção nacional parecido com o que estamos vivendo hoje no Brasil, fosse possível a Hans Litten, o obstinado advogado antinazista que levou Hitler a depor num tribunal, ter recebido um julgamento justo (talvez já fosse injusto o fato dele estar sendo julgado) e com isso ter vivido mais que os seus trinta e poucos anos.

Em que pesem as diferenças que separam o meu posicionamento político do de Lula – até porque essa não é uma questão de política –, torço para que o ex-presidente receba um tratamento que passe ao largo das questões ideológicas, seja em Curitiba, em Brasília, Genebra, Washington ou San José, para que não precise esperar pelo julgamento da História ou para que não tenha de aguardar o Juízo Final para contar com um julgamento verdadeiramente justo.

Que fique claro que esta não é uma ode em favor da absolvição de Lula, mas uma ode em favor do pleno exercício do direito de defesa. Aqueles que o estão acusando ou que ficarão responsáveis pelo seu julgamento deveriam ser os primeiros, com aulos e liras, a acompanhar essa ode, uma vez que o cerceamento de defesa pode proporcionar no futuro a anulação – pelas instancias superiores – dos processos contra o ex-presidente. E se isso de fato acontecer e se era mesmo o caso do ex-presidente ter contas a acertar com a Justiça, como pregam os seus acusadores, estes terão fomentado a sensação de impunidade que tanto vêm combatendo e que tanto causa repulsa na nossa sociedade.

Fernando Tibúrcio Peña é advogado.

Notas

1 LEITÃO, Matheus. Lava Jato acusa Lula de ser chefe do esquema; Para defesa, MP faz ato político. Jornais de quinta (15). G1, Rio de Janeiro, 5 out. 2016. Disponível em: <http://g1.globo.com/politica/ blog/matheus-leitao/post/lava-jato-acusa-lula-de-ser-chefe-do-esquema-para-defesa-mp-faz-ato-politico-jornais-de-quinta-15.html>. Acesso em: 5 out. 2016.

2 MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. São Paulo: Martin Claret, 2000, p. 144.

3 STRAUSS, Leo. The Social Science of Max Weber. Measure: A Critical Journal, v. 2. Chicago: Henry Regnery Company, 1951, p. 206.

4 AURÉLIO, Diogo Pires. O “caso de necessidade” na Ordem Política. Cadernos de História e Filosofia da Ciência, série 3, v. 12, n. 1-2, Campinas: Centro de Lógica, Epistemologia e História da Ciência da UNICAMP, jan.-dez., 2002, p. 78.

5 HAYEK, Friedrich A. The Road to Serfdom. Londres e Nova Iorque: Routledge, 2001, p. 81-2.

6 CASARA, Rubens. Vamos comemorar um tribunal que julga de acordo com a opinião pública? Justificando, São Paulo, 12 de março de 2016. Disponível em: <http://justificando.com/2016/03/12/vamos-comemorar-um-tribunal-que-julga-de-acordo-com-a-opiniao-publica/#contato>. Acesso em: 5 out. 2016.

7 BARBACETTO, Gianni; GOMEZ, Peter; TRAVAGLIO, Marco. Mani pulite: La vera storia, 20 anni dopo. 4 ed. Milão: Chiarelettere, 2012, p. 617.

8 BELLIGNI, Silvano Belligni. Magistrati e politici nella crisi italiana: Democrazia dei guardiani e neopopulismo. Political Theory Series Working Paper, n. 11. Piemonte: Università del Piemonte Orientale, 2000, p. 16.

9 VANNUCCI, Alberto. L’infelice anomalia italiana: la corruzione come sistema. Roma: Questione Giustizia, 2013, p. 147-167.

10 Id., The Controversial Legacy of ‘Mani Pulite’: A Critical Analysis of Italian Corruption and Anti-Corruption Policies. Bulletin of Italian Politics, v. 1, n. 2. Glasgow: University of Glasgow, 2009, p. 233-64.

11 Ibid., p. 258.

12 Ibid., p. 257-8.

13 MARQUES, José. Judiciário pode ‘cometer o mesmo erro de militares em 1964’, diz Toffoli. Folha de S.Paulo, São Paulo, 5 out. 2016. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/09/1813937-judiciario-pode-cometer-o-mesmo-erro-de-militares-em-1964-diz-toffoli.shtml>. Acesso em: 5 out. 2016.

14 GODOY, Marcelo. ‘Quem acabou com a Operação Mãos Limpas foi o cidadão comum’. Estadão, São Paulo, 27 mar. 2016. Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,quem-acabou-com-a-operacao-maos-limpas-foi-o-cidadao-comum,10000023323>. Acesso em: 5 out. 2016.

15 Ibid.

16 VARESE, Federico. Pervasive Corruption. In: LEDENEVA, Alena V.; KURKCHIYAN, Marina (org.). Economic Crime in Russia. Londres: Kluwer Law International, 2000, p. 106-7.

17 MILLER, William L.; Grødeland, Åse B.; KOSHECHKINA, Tatyana Y. ‘If You Pay, We’ll Operate Immediately’. Journal of Medical Ethics, v. 26, Londres: BMJ, 2000, p. 305–311

18 PRAZERES, Leandro. Estudiosos da Operação Mãos Limpas alertam: Lavajato não é a cura do Brasil. UOL, São Paulo, 10 mar. 2016. Disponível em: <http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/ 2016/03/10/analise-a-operacao-lava-jato-nao-e-a-cura-do-brasil.htm>. Acesso em: 5 out. 2016.

19 Ibid.

20 Transparência Internacional. Índice de Percepção de Corrupção 2015. Disponível em: <http:// www.transparency.org/cpi2015>. Acesso em: 5 out. 2016.

21 PULIDO, Carlos Libardo Bernal. Direitos fundamentais, juristocracia constitucional e hiperpresidencialismo na América Latina. Revista Jurídica da Presidência, v. 17, n. 111. Brasília: Centro de Estudos Jurídicos da Presidência, fev.-mai. 2015, p. 15-34.

22 RICHTER, André. Juízes pretos são 1,4% dos magistrados, aponta censo do CNJ. Agência Brasil, Brasília, 16 jun. 2014. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2014-06/juizes-negros-sao-14-dos-magistrados-aponta-censo-do-cnj>. Acesso em: 5 out. 2016.

23 PLENÁRIO do CNJ aprova cotas de acesso a negros para cargos no Judiciário. Conselho Nacional de Justiça, Brasília, 9 jun. 2015. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79590-plenario-do-cnj-aprova-cotas-de-acesso-a-negros-para-cargos-no-judiciario>. Acesso em: 5 out. 2016.

24 HOSHINO, Camila; GHISI, Ednubia. “Se não houver limites, teremos uma ditadura do Judiciário”. Brasil de Fato, Curitiba, 17 jun. 2016. Disponível em: <https://www.brasildefato.com.br/2016/06/17/se-nao-houver-limites-teremos-uma-ditadura-do-judiciario/>. Acesso em: 5 out. 2016.

25 MASCARENHAS, Gabriel. STF nega recurso de Lula e critica ‘espetacularização’ na Lava Jato. ‘Quem acabou com a Operação Mãos Limpas foi o cidadão comum’. Folha de S. Paulo, São Paulo, 4 out. 2016. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/10/1819758-stf-nega-recurso-de-lula-e-teori-critica-espetacularizacao-na-lava-jato.shtml>. Acesso em: 5 out. 2016.

26 TOMMASOLI, Massimo (ed.). Democracy and Human Rights: The Role of the UN. International IDEA, Departamento de Assuntos Políticos da ONU e Escritório do Alto Comissariado da ONU para os Direitos Humanos (org.), Nova Iorque, 2013, p. 39.

27 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, 7 ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 71-72.

28 COMPARATO, Fábio Konder. Op. cit., p. 72.

29 BRIMMER, Esther. Vigilance: Recognizing the Erosion of Democracy. In: Protecting Democracy: International Responses, Morton H. Halperin e Mirna Galic (eds.), Lanham: Lexington Books, 2005, p. 233.

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