O saldo do embate entre Senado e STF na regulamentação do porte de drogas

O mundo político/jurídico tem travado discussões em pautas que vão desde as competências de cada poder a debates de cunho ideológico. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar a inconstitucionalidade do artigo da Lei Antidrogas, a 11.343/2006, que prevê punição nos casos de consumo pessoal. Apesar de não resultar em prisão, as penas são prestação de serviços à comunidade, frequência a cursos educativos e advertência. Atualmente, o placar está em 5 a 1 para a descriminalização do porte para uso próprio, ou seja, falta apenas um voto para formar maioria. Gilmar Mendes, Rosa Weber, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso julgaram inconstitucional o artigo da Lei Antidrogas mencionado acima, enquanto Cristiano Zanin votou para não descriminalizar o porte.

No mês passado, a Corte formou maioria nos votos de Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin e Rosa Weber para estabelecer um critério objetivo para definir o que diferencia um usuário de um traficante. Entretanto, os ministros ainda analisam a quantidade-limite para essa caracterização. Existem sugestões de 100g, 60g, variação entre 25g e 60g e de limite de até 25g. Há também propostas para o Congresso Nacional definir.

Na contramão disso, o presidente do Senado Federal, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), apresentou uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC), no último dia 14 de setembro, que tem como objetivo tornar crime o porte e a posse de substâncias ilícitas, independentemente da quantidade. A PEC precisa de 27 assinaturas, equivalentes a um terço dos senadores, para iniciar seu processo de tramitação, conforme estabelecido pelo Regimento do Senado. O texto da proposta foi protocolado após Pacheco revelar em uma entrevista coletiva que o assunto foi discutido durante a reunião de líderes na manhã do mesmo dia.

A PEC propõe uma modificação no artigo 5º da Constituição, estabelecendo que “a lei considerará crime a posse e o porte, independentemente da quantidade, de entorpecentes e drogas afins sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. O artigo 5º da CEF dispõe assegura os direitos fundamentais da sociedade brasileira, tais como o direito à vida, igualdade, liberdade, propriedade e segurança. Na justificativa para essa proposta, Pacheco enfatiza que a Constituição estabelece que a saúde é um direito de todos e uma responsabilidade do Estado. Ele também destaca a existência de várias disposições legais e normas que lidam com a prevenção e o combate ao abuso de drogas, todas elas configurando uma política pública essencial para a preservação da saúde dos cidadãos brasileiros.

O presidente do Senado ainda ressalta que a Lei Antidrogas (Lei 11.343, de 2006) já prevê o crime de “tráfico de drogas” com penalidades severas, bem como o de “porte para consumo pessoal”, com penas que não incluem prisão. “O motivo desta dupla criminalização é que não há tráfico de drogas se não há interessado em adquiri-las. Com efeito, o traficante de drogas aufere renda, e a utiliza para adquirir armamento e ampliar seu poder dentro de seu território, somente por meio da comercialização do produto, ou seja, por meio da venda a um usuário final”, defende o parlamentar.

Conforme a visão do Senador Pacheco, a questão não se limita apenas à Constituição, mas também requer uma revisão da Lei Antidrogas, a fim de “modernizá-la”. Isso visa reforçar a gravidade do crime de tráfico de drogas ilícitas, que, como destacou o senador, é considerado um crime hediondo e deve ser tratado com toda a rigorosidade necessária. O presidente do Senado argumenta que a abordagem da política antidrogas no Brasil deve incluir uma condenação firme do tráfico de drogas ilícitas e que a descriminalização do porte para uso, sem uma discussão pública no Congresso Nacional, seria uma decisão unilateral que prejudicaria os esforços de combate ao tráfico.

“A posição do Congresso é de que a política antidrogas no Brasil deve envolver muita firmeza e veemência na recriminação e na punição do tráfico de drogas no Brasil. E parte integrante disso, que fomenta o tráfico, infelizmente, são aqueles que compram para usar. E tem que haver uma relevância jurídica nesse fato de comprar para usar e portar para usar. Não pode ser um irrelevante jurídico, sob pena de incentivar o tráfico”, afirmou em coletiva.

Pacheco também tem opinião contrária ao STF no assunto de definir um critério objetivo na posse e porte de drogas. O líder do Senado enfatizou a necessidade de que a revisão da Lei Antidrogas incorpore dispositivos destinados a evitar que a interpretação individual de um policial, promotor ou juiz seja o único critério para classificar indivíduos que possuam drogas para uso pessoal como traficantes. Na visão do parlamentar, é fundamental que se leve em conta, em situações específicas, fatores como a quantidade de substância em posse e as circunstâncias que envolvem o portador.

“Mas não podemos, a pretexto de corrigir essa distorção, buscar aferir um critério puramente objetivo de uma quantidade de entorpecente que indique ou uso ou tráfico, porque isso, irremediavelmente, legitimará o tráfico de pequenas quantidades”, argumenta.

O texto teve apoio do governador Ronaldo Caiado (UB), que confirmou ao jornal O Popular, no Mutirão da Prefeitura de Goiânia, no Setor Morada do Sol, no último dia 16 de setembro, que teve uma conversa com Pacheco para expressar seus parabéns ao senador pela apresentação da PEC.

Caiado enfatizou que o tráfico de drogas tem ganhado espaço em “áreas de decisão”, ao mencionar órgãos como as Câmaras de Vereadores, o Congresso Nacional, o Poder Judiciário e até mesmo setores da economia.

“É a minha opinião e também do presidente do Congresso Nacional. Essa é uma situação que não pode ter meio termo, mais ou menos. E é sobre isso que o estado tem que se posicionar”, criticou.

O apoio também partiu de senadores como Marcos Rogério (PL-RO), que segundo Rodrigo Pacheco, “contribuiu muito para a feitura deste texto [da PEC], que é justamente de fazer prever na Constituição Federal uma política nacional, um sentido em relação às drogas, que devem merecer a repreensão devida”. A proposta ainda foi destacada pelo senador Rogério Marinho (PL-RN), que afirmou que a grande maioria dos parlamentares da Casa demonstrou clara adesão. Parlamentares como Eduardo Girão (Novo-CE) e Astronauta Marcos Pontes (PL-SP) também declararam apoio à PEC.

Impactos

Para entender melhor os impactos da votação no STF, bem como a proposta de Pacheco para a sociedade, o Jornal Opção ouviu especialistas sobre o tema. Os advogados criminalistas, Gilles Gomes e Rodrigo Lustosa, além do suplente de deputado estadual e policial rodoviário federal, Fabrício Rosa (PT-GO), falaram à reportagem para analisar o debate.

Na opinião de Rodrigo Lustosa e Fabrício Rosa, a PEC apresentada por Pacheco trata-se de uma resposta política à pauta de descriminalização do STF, visto que atualmente a Lei Antidrogas já considera crime tanto o porte quanto a posse de droga. O que ocorre é que, nos casos em que a pessoa é usuária, não há prisão no apenamento, mas sim outros tipos de punição.

“O que me parece que de fato exista é uma reação política do Senado à posição do Supremo Tribunal Federal. Mas, veja, a posição do Supremo não depende da vigência do texto legal. A análise que o Supremo faz é a análise de constitucionalidade. De nada adianta instituir uma lei por outra se o vício de inconstitucionalidade é mantido. Se o consumo de drogas é capaz – e nós não estamos aqui falando evidentemente da traficância – de trazer prejuízos à saúde somente daquele que as utiliza, a liberdade individual, a liberdade de dispor do próprio corpo é assegurada a todos pelo texto constitucional, ela permanece íntegra, quer dizer, não é a entrada em vigor de uma nova lei que reforça aquilo que a legislação já estabelece hoje, que vai alterar o custo das coisas em relação ao reconhecimento ou não da insignificância penal de uma conduta dessa natureza”, destacou Lustosa.

“Essa é uma resposta conservadora do mundo conservador. Das pessoas que não discutem com profundidade as consequências nefastas da política de criminalização, da política proibicionista, para tentar barrar o avanço da luta por dignidade e direitos. É uma tentativa moralizadora, conservadora, no sentido de fortalecer a polícia, o Ministério Público, o Judiciário, especialmente aqueles agentes que que concordam com a prestação de pena e que não tem um acúmulo de discussão acerca dos efeitos negativos disso. Porque nós sabemos que não reduziu o número de usuários, que era a proposta inicial quando se criminalizou”, opinou Rosa.

Para Fabrício, a criminalização das drogas pode aumentar as prisões apenas de uma parcela da sociedade. “O que nós temos é o encarceramento em massa da juventude pobre, da juventude preta do nosso país. Nós temos encarcerado sobretudo pessoas não violentas, acho que essa é uma discussão fundamental para o país. A gente encarcera mulheres grávidas, mulheres com bebê no colo, porque houve uma opção política de encarcerar essas mulheres, que nem estão armadas e que não troca tiro com polícia. Então, são pessoas que não têm outra oportunidade e se colocam nesse lugar”, afirma.

Segundo dados da Delegacia-Geral de Administração Penitenciária (DGAP), em Goiás, 4.645 pessoas estão apenadas por crimes relacionados a drogas, em todos os regimes de cumprimento de pena. De acordo com a Secretaria de Segurança Pública de Goiás (SSP-GO), em 2022, foram apreendidas 36,71 toneladas de drogas. Neste ano, até junho, o total chegou a 20,67 toneladas.

PEC inconstitucional?

Rodrigo Lustosa defende que a pauta de drogas não deve ser discutida na Constituição, sendo o lugar mais apropriado o Código Penal, embora reconheça a prerrogativa do senador.

“O ambiente constitucional se quer é o ambiente adequado ou viável

para se estabelecer a incriminação de condutas e os respectivos parâmetros. Então veja, o legislador, embora possua grande liberdade, ele não tem liberdade ilimitada. As próprias emendas constitucionais se sujeitam a um conjunto de normas, a uma realidade normativa sistêmica, de forma que uma norma, ainda que no contexto da Constituição, ela não pode ferir outras. É preciso compreensão por parte do legislador quanto à existência de um sistema de garantias constitucionais

que não pode ser burlado. Essa é a grande questão. Então, uma emenda dessa natureza pode até buscar abrir o caminho para incriminação de determinada conduta, sem fazer qualquer referência a patamar de apenamento, porque o texto constitucional não é o lócus jurídico adequado para isso”, pontua.

Por esse motivo, o especialista imagina que a PEC possa não conseguir reunir as assinaturas suficientes, ou até mesmo não ser aprovada em plenário.

“Acredito que uma iniciativa dessa natureza dificilmente triunfará nas casas legislativas e traria em arrasto, para o âmbito da constituição, um problema de ordem sistêmica. Quer dizer, um dispositivo constitucional estabelece algo na contramão de outros dispositivos constitucionais. Aí nós teríamos uma questão jurídica realmente preocupante. Penso que a iniciativa não deve triunfar inclusive por razões de ordem técnica”, pondera Lustosa, ao analisar que o texto da PEC pode ser inconstitucional.

Nessa queda de braço, Gilles Gomes explica que há dois cenários distintos em caso de aprovação da PEC, e do STF descriminalizar a posse e porte das drogas.

“Se a PEC passa antes da conclusão do julgamento, ele [julgamento do Supremo] perde efeito. Nesse caso, ou a presidente Rosa Weber, se ainda estiver no cargo, já que ela sai em setembro, ou o novo presidente, Roberto Barroso, fala que diante da PEC do Congresso Nacional que criminaliza a posse e o porte de drogas em qualquer quantidade ou tipo, é declarada perda de objeto da presente ação, porque vale a decisão do Congresso”, pontua.

Porém, ainda segundo o advogado, “se a PEC passa depois da votação dos ministros do Supremo, é bem curioso porque os marcos são as publicações de cada uma”. “Nesse interstício de dias, entre a decisão do Supremo e a vigência da PEC, todas as pessoas nessa situação tratada pelo Supremo são beneficiadas, por conta de um princípio do direito penal que diz que o fato posterior mais benéfico retroage para beneficiar o réu, tanto pessoas condenadas, tanto em fase de inquérito, cumprindo pena”.

Gilles destaca que o efeito é imediato para todos os casos, e que a PEC entrando em vigor, o STF não pode mais discutir esse tema, a não ser que venha uma nova ADI [Ação Direta de Inconstitucionalidade] dizendo que a PEC é inconstitucional.

Criminalizar ou descriminalizar é a solução?

Para Rodrigo Lustosa, mesmo que a PEC seja aprovada, ela será empurrada à força, como uma resposta que não busca a solução para o problema.

“Ela seria implementada a golpes de marreta, a fórceps. O mundo caminha em sentido oposto. Não se incentiva consumo de drogas. Acredito que nenhum estado do mundo, nenhum gestor público o faça. Mas, a questão está exatamente no apontamento da criminalização como solução para nossos males. Então, nós nos arriscamos dar a solução penal, que é a mais violenta do âmbito da legalidade, a todo e qualquer problema existente. Quer dizer, é uma resposta que não busca solucionar o problema, mas reagir de forma violenta a um problema que existe. Será esse o melhor caminho? Me parece que não”, ressalta.

Já Fabrício Rosa enxerga que descriminalizar é apenas o começo do caminho. Por exemplo, criar um parâmetro objetivo que diferencie o usuário do traficante é um avanço.

“Em todos os países democráticos, há uma diferenciação objetiva, em gramas, sobre o que é usuário e traficante, porque se não há essa diferenciação, fica tudo na subjetividade. E a subjetividade é racista. A subjetividade do policial, do promotor, do juiz, é racista, elitista, significa que o jovem pobre, preto da periferia, que tenha uma determinada quantidade de drogas, ele sempre será avistado como traficante. O jovem branco, de classe média, não havendo uma definição do que é usuário e do que é traficante, ainda que seja traficante, ele será, socialmente e por esses órgãos, visto como usuário. Então, isso significa que a Justiça não fará justiça”, declara.

“A pessoa sabendo o que pode e o que não pode, ela ficaria menos sujeita a constrangimentos. Porque nós sabemos que o crime de uso não tem pena de privação de liberdade. Mas, ele tem outras penas constrangedoras. Você vai ter que fazer um curso de formação para deixar de ser usuário, ou ter que ir até o delegado para receber uma advertência, ou prestação de serviço à comunidade. Isso é bastante constrangedor. Então, a descriminalização do uso tira esse constrangimento e cria padrões para que as pessoas possam se comportar dentro desses padrões. Nesse ponto, é positivo. Entretanto, continua sendo negativo porque a gente estabelece um modelo antiético, porque se é permitido usar, mas aqueles que vendem serão criminalizados. Então, você usar e satisfazer o seu desejo é legal, mas quem vende aquilo que vai te satisfazer é considerado criminoso. Isso é um modelo antiético, continua punindo os pobres e os pretos.

Na opinião dele, o caminho é a legalização, bem como a regulamentação do comércio e produção de toda a cadeia produtiva.

“É preciso ir além do que o STF está fazendo, com a legalização e regulamentação do uso, do comércio e da produção de toda a cadeia produtiva. Então, no sentido de que não seja mais considerado tráfico e sim um comércio legalizado ao plantio, o plantio caseiro, o plantio doméstico, as vendas na farmácia, por exemplo, como acontece no Uruguai, ou a venda pelos dispensários como acontece nos Estados Unidos. Enfim, nós temos que discutir o melhor modelo, esperar o modelo mais estatal ou um modelo mais privado, mas o fato é que a descriminalização do uso ou a criação de critérios objetivos é insuficiente. Mas, nós acreditamos que vamos avançar nesse sentido. A gente está caminhando, levando a discussão à sociedade e quebrando preconceitos”, diz.

Judiciário x Legislativo

Líderes do Senado criticam que o STF tem se intrometido na prerrogativa do Congresso de legislar. A resposta a essa situação seria, segundo eles, a modificação do texto constitucional. Rodrigo Pacheco reafirmou que a discussão sobre o tema é “típica do Congresso Nacional, que traduz a vontade do povo”.

“Câmara dos Deputados e Senado Federal, nós definimos as leis no país, e obviamente que esse é um poder que deve ser reconhecido por todos os demais Poderes e por todas as demais instituições. E em relação a esse tema das drogas, especialmente da maconha, que é objeto de uma discussão no âmbito do Supremo Tribunal Federal, já somos capazes de colher o que é o anseio, senão da unanimidade, mas da maioria do Senado Federal, e imagino ser também da Câmara dos Deputados em relação a isso. Buscamos então extrair […] essa vontade do Parlamento em relação a esse tema e materializar numa proposta de emenda à Constituição […] construída a várias mãos”, disse.

Discorrendo não sobre o caso específico da descriminalização da maconha, mas em um sentido amplo, Gilles Gomes acredita que o STF não tem invadido o campo do Legislativo, já que também pode legislar. O especialista diz que a teoria do Federalismo explica justamente essa harmonia entre os poderes com a mediação da Constituição.

“Os poderes são independentes e autônomos entre si, têm competências próprias e impróprias. Por exemplo, o Poder Legislativo tem competência de proceder julgamento, o Poder Executivo tem uma competência normativa no caso dos decretos e medidas provisórias, e o próprio STF tem competência legislativa. A situação é mais tranquila do que parece”, pontuou.

Senadores e deputados federais manifestam sua objeção ao julgamento, argumentando que a medida deve ser objeto de deliberação no Congresso, em vez de ser tratada pelo STF. No início do mês passado, Pacheco enfatizou que as questões de natureza política devem ser debatidas no âmbito político.

Na opinião de Gomes, o debate sobre drogas é um problema de saúde pública e não algo para ser criminalizado ou não.

“Pacheco não está fazendo nada de errado. Mas, do ponto de vista da política criminal no Brasil, para mim nem tanto o que o STF está fazendo é bom e nem o Pacheco. Primeiro, a decisão do STF, ainda que estabeleça parâmetros concretos e objetivos para separar usuários de traficantes, não resolve o problema. No meu ponto de vista, o problema é a mentalidade inquisitória impregnada das polícias. O que impede, na prática, um policial dizer que a pessoa está com 200 gramas ao invés de 60? Não temos controle algum sobre isso. Essa prática a gente sabe que ocorre e não sou eu que estou dizendo, mas o próprio STJ, quando dizem que há fraudes nos flagrantes em operações de drogas”, justificou.

Do mesmo modo que Gilles Gomes, para Fabrício Rosa, essa é uma questão que o STF deve discutir. Para fundamentar sua opinião, ele ainda citou outros exemplos mundo afora.

“Na Colômbia, a descriminação é a partir da Suprema Corte. No México, não foi diferente, na Argentina também não. Quando a gente olha para outras discussões, como a descriminalização do aborto, por exemplo, nos Estados Unidos acontece nos anos 1970. Então, me parece que a Suprema Corte tem competência, porque ela tem uma função contramajoritária, ela não necessariamente tem que coincidir seu pensamento com o parlamento ou com a sociedade brasileira. Ela está ali para defender os princípios básicos da Constituição brasileira, que foi votada em 1988. Dentre esses princípios básicos, está o princípio da dignidade da pessoa humana, da autonomia da vontade, ou seja, cada um faz o que bem entender com o seu próprio corpo, da privacidade. São princípios que são importantes na nossa Constituição”, opina.