Márcio M. Cunha
Márcio M. Cunha

Arbitragem como resolução de conflitos no setor público

Os meios alternativos em solução de conflitos são extremamente incentivados pelo poder Judiciário, por meio do CNJ

A arbitragem está regulamentada no Brasil desde 1996, com a promulgação da Lei nº 9.307/96, e permite que, se for da vontade das partes em um contrato, que resolvam este por meio de jurisdição privada, no caso, arbitragem, uma das formas de solução de conflitos alternativas ao judiciário estatal.

Os meios alternativos em solução de conflitos são extremamente incentivados pelo poder Judiciário, por meio do CNJ. Contudo, a administração pública não era permitida a dirimir seus litígios junto à arbitragem, somente por meio de conciliação e mediação de órgãos que integrassem o poder judiciário, e arbitragem se trata de jurisdição privada e independente.

Em 2015, com a reforma da lei de arbitragem, a administração pública direta e indireta passou a poder figurar nos procedimentos arbitrais de solução de conflitos, desde que respeitassem os dispositivos legais previstos tanto na lei original quanto na lei de alteração (9.307/96 e 13.129/15, respectivamente). Assim, para que a União, Estados e Municípios, Distrito Federal, autarquias e fundações públicas ou empresas públicas, figurarem no procedimento arbitral, este procedimento deve observar alguns preceitos.

Um dos principais pontos que autorizam a participação da administração pública em procedimento arbitral, é o de que todas as decisões serão feitas de direito pelos árbitros, e jamais de equidade. Também deverá ser respeitado o princípio da publicidade. Por fim, a autoridade pública responsável por transacionar acordos em prol da administração pública direta ou indireta, poderá ser a responsável por firmar o compromisso arbitral.

Já que a administração pública tem capacidade para celebrar contratos de direito tipicamente privados, nada o impediria de resolver seus litígios em uma jurisdição privada, desde que observados os princípios de validade da arbitragem.

Noutro ponto, assim como os demais, a administração pública somente poderá ser parte, ou instaurar procedimento arbitral, mediante resolução de conflito que envolva direito patrimonial disponível, ou seja, questões envolvendo valores patrimoniais, negociação de compra e venda de patrimônio disponível, não devendo as decisões estratégicas de empresas ou autarquias públicas serem dirimidas em corte de arbitragem.

A reforma legislativa permitiu ao Estado ser parte legítima para participar do procedimento arbitral. Dessa forma, deve-se a análise ser tão somente com relação ao caráter patrimonial e disponível de seus conflitos. Ao juízo arbitral não compete analisar a legalidade do ato administrativo. Ao árbitro, cabe apenas a análise dos efeitos patrimoniais produzidos por tais atos.

A mudança oriunda de 2015 ajudou a desafogar alguns processos da jurisdição estatal, bem como equiparou a administração pública como sujeito subjetivo numa relação de compromisso arbitral. Dessa forma, parte dos litígios envolvendo-os serão resolvidos com maior celeridade, primando pelo princípio da efetividade, além do procedimento arbitral ser mais célere e econômico.

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