Márcio M. Cunha
Márcio M. Cunha

Guerra fiscal e a utopia de solução vertiginosa

Grande debate a respeito do tema emerge da Lei Complementar 24/75, ou seja, uma norma que possui mais de 40 anos

Historicamente a guerra fiscal entre os Estados da Federação vem desde a proclamação da república, mas o grande debate a respeito do tema emerge da Lei Complementar 24/75, ou seja, uma norma que possui mais 40 anos.

Em verdade, o ápice do debate recai sobre o §2º, do Art. 2º da Lei Complementar 24/75, que determina a necessidade de unanimidade dos Estados da Federação para aprovar eventual benefício ou incentivo fiscal em matéria de ICMS, contudo tal regra impõe condição formal, onde cada Estado representado por seu Secretário de Estado da Fazenda, necessite de eficiência para aprovar seus pleitos e proposituras.

A barreira legal imposta sobre aprovação de todos Estados no CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, incentiva aprovação de Leis Estaduais ao arrepio do CONFAZ. Quase todos os Estados, senão todos, possuem normas de incentivo ao setor produtivo que foram implementadas sem a aprovação do CONFAZ e, portanto, à margem do CONFAZ, o que na prática se nominou de Guerra Fiscal.

A principal crítica dos doutrinadores e pesquisadores é sobre o sistema tributário arcaico, que impede a livre circulação de bens impondo aos Estados analisar profundamente o sistema tributário como um todo, cuja complexidade sequer ao menos pode-se comparar à Legislação dos Países da União Europeia, que, embora sejam de Federações Independentes, são mais harmônicos que as regas e leis dos Estados Brasileiros.

O STF – Supremo Tribunal Federal, em sua maciça jurisprudência e precedentes entendem que toda e qualquer Lei Estadual que tenha aprovado incentivos e ou benefícios fiscais sem aprovação unanime do CONFAZ, será considerada ilegal e inconstitucional, à exceção é o julgado da relatoria do Ministro Marco Aurélio Melo, na ADI 3421, que julgou constitucional uma Lei do Estado do Paraná que concedia benefícios fiscais a alguns contribuintes de fato.

A Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF/198, busca declarar inconstitucional o § 2º, do Artigo 2º da Lei Complementar 24/75, passando aprovação para maioria simples, ou seja, cinquenta por cento mais um, sob o argumento de violação do princípio da democracia insculpido na Constituição Federal de 1988, vez que, o modelo atual privilegia a minoria, contra o interesse da maioria, pois, se apenas um Estado brasileiro impugnar uma lei aprovada por todos outros, mesmo assim não seria aprovado.

Curiosamente, embora nossa Constituição já tenha mais de 30 anos, até presente data não temos uma lei nova, que trate a respeito da unanimidade no CONFAZ para aprovação de incentivo e benefício fiscal, embora o Congresso Nacional tenha estudado o tema na Lei Complementar 160, o quórum não foi abordado.

Até o presente momento encontra-se pendente de julgamento o ADPF/198, que poderia direcionar os julgados a despeito da unanimidade de aprovação no CONFAZ.

Na prática, a única iniciativa pró ativa, foi do Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, que propôs a (PSV) n. 69 – Proposta de Súmula vinculante, com o seguinte enunciado: “Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional”, que encontra-se em tramitação na Corte desde 23 de abril de 2012, motivo pelo qual, ponderamos ser utópico esperarmos uma solução rápida e eficiente que traga transparência as relações entre os Estados, que mesmo com a reforma tributária à vista, não precisamos conjecturar soluções extraordinárias.  

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