Augusto Diniz
Augusto Diniz

STF sofre com decisão frágil sobre prisão após condenação em segunda instância

Há um ano e seis meses, profissionais do Direito alertavam ao Jornal Opção riscos de uma Corte tão dividida sobre esgotamento de recursos para cumprimento da pena

O início da madrugada de 5 de abril de 2018 – quando foi mantida a autorização, por diferença de um voto, da possibilidade de prisão após condenação em segunda instância – ainda causa incômodo aos ministros do STF | Foto: Nelson Jr./SCO/STF

Um ano e seis meses depois da divisão do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), que manteve o entendimento da Corte sobre a autorização da prisão após condenação em segunda instância, o STF volta a analisar o assunto, que está previsto para entrar na pauta de julgamentos do Tribunal no dia 23 de outubro. E quem deixou evidente que a intenção da maioria dos 11 ministros é de modificar o entendimento com relação ao que determina o artigo 5º da Constituição Federal foi Gilmar Mendes.

Em entrevista ao programa Roda Vida, da TV Cultura, na segunda-feira, 7, o ministro do Supremo escancarou que a Corte teria – no entendimento de Gilmar Mendes – se equivocado em abril de 2018 ao manter o entendimento de 2016 de que o réu poderia começar a cumprir a pena provisoriamente após condenação em segunda instância, mesmo sem o devido trânsito em julgado – esgotados os recursos e encerrada a ação. O primeiro dado citado pelo magistrado para evidenciar o excesso do entendimento é a quantidade de presos provisórios, aqueles que aguardam julgamento dos crimes pelos quais são acusados ou de recursos em seus processos: um quarto da população carcerária brasileira.

De acordo com o Banco de Monitoramento de Prisões do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Brasil atingiu 812.564 detentos no dia 17 de julho de 2019. Se considerarmos que um quarto da população carcerária no País ainda aguarda a conclusão dos processos ou serem julgados, temos 203.141 presos provisórios nas penitenciárias brasileiras. A defesa de Gilmar Mendes é de que uma sumula do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) agravou essa situação.

O ministro do STF se referia à Sumula número 122, de 14 de dezembro de 2016. O que diz a Sumula? “Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.” E é justamente aqui a discordância de Gilmar Mendes com relação à decisão do STF. Para o magistrado, criou-se um “totalitarismo penal” a partir do entendimento do TRF-4, que teria tornado regra obrigatória uma possibilidade definida pelo Supremo.

Para entender o assunto, precisamos voltar à definição que a Constituição Federal traz ao tema, que, como percebemos, está mais do que aberto no STF. O título II da Carta Magna foi definido pela Assembleia Constituinte como cláusula pétrea, ou seja, aquilo que não pode ser modificado. A não ser que se elabore uma nova Constituição. E isso é importante para compreender o quanto a questão da prisão após condenação em segunda instância dá um nó no Direito Constitucional em todas as suas esferas profissionais e de pesquisa.

Cláusula pétrea
O artigo 5º, que trata dos direitos e garantias fundamentais, descreve justamente os direitos e deveres individuais e coletivos definidos pela Constituição: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. E toda a discussão em torno do entendimento de 2016 do STF está pautada no entendimento do texto do inciso LVII do artigo 5º.

“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, determina o inciso LVII, que pode voltar a ser alvo de discussão pelos 11 ministros do STF ainda em outubro. Para um operador do Direito que atua pela garantia do cumprimento da Constituição Federal, se o réu tem direito a recurso, ele não pode ser preso ou começar a cumprir uma pena que ainda não é definitiva.

A discussão complica quando se considera que não é justo ou necessário que um réu tenha direito a tantos recursos no STF e Superior Tribunal de Justiça (STJ) a partir do momento em que o mérito das ações já foi analisado na primeira instância e na Corte recursal diretamente ligada à responsável pela análise inicial de um caso. Cabe aqui uma interpretação de que o acusado que tem condições financeiras para arcar com os custos de uma boa banca de advogados consegue protelar o início do cumprimento de sua pena.

Assunto do Legislativo
No entendimento de Gilmar Mendes, essa é uma discussão justa, mas que deve ser levada para a esfera legal, que é o Legislativo. Não cabe a um tribunal modificar o entendimento da Constituição. E a situação se agrava quando o TRF-4 transforma a autorização em poder prender após condenação em segunda instância em dever prender. Parece pouco, mas o devido entendimento da língua portuguesa mostra o tamanho do peso da utilização de “deve ter início a execução da pena”, como está na Sumula 122, e a possibilidade aberta pelo entendimento do Supremo em 2016 e mantida em 5 de abril de 2018.

A Sumula 122 do TRF-4 é alvo, inclusive, de um pedido de habeas corpus que está nas mãos da ministra Cármen Lúcia, no STF, como relatora do HC 156.583. O fato é que o próprio Gilmar Mendes votou em 2016 a favor da possibilidade da prisão após condenação em segunda instância, mas hoje diz que foi um equívoco. E afirma que o ministro Marco Aurélio Mello acertou ao deixar o assunto em aberto na Corte para que o mérito fosse julgado em outro momento, após a medição das consequências da decisão do Supremo. E quando o TRF-4 transforma o poder em dever para os réus, Mendes vê que é chegada a hora de se voltar ao texto do inciso LVII do artigo 5º da Constituição.

Para a opinião pública, a discussão se limita a “Lula Livre” ou “Luladrão”. E é aqui que está o equívoco do STF. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal fazer espetáculo na TV Justiça para a plateia. Os ministros devem analisar os processos de acordo com seus entendimentos jurídicos, mas sempre em observação ao que determina a Constituição Federal. É para isso que a Corte existe, para resolver conflitos de ordem constitucional. Não é papel do Supremo legislar um novo entendimento ao texto da legislação, ainda mais quando a letra da lei é de entendimento claro.

Esquizofrenia jurídica
Ao modificar em 2016 e manter a mesma decisão em 2018, o Supremo alimentou a polarização virtual existente entre dois grupos que pautam a discussão política nacional. Não se trata de fazer justiça com um suposto preso político ou autorizar o cumprimento da pena de um réu condenado, mas sim evitar que a Constituição seja rasgada e se criem esquizofrenias jurídicas.

É simples de entender o assunto quando as paixões são retiradas da análise. A Constituição determina que um réu não pode ser considerado culpado até que o processo contra o acusado transite em julgado com a devida sentença da pena ao fim da ação. Quando se descumpre uma cláusula pétrea que vale para você, para mim e para todos os brasileiros, passamos a ter uma situação difícil de compreender. Como um réu pode começar a cumprir uma pena que pode ou não ser modificada ou anulada ao longo da análise do processo?

A partir do momento em que um réu pode, sem a conclusão da ação – por autorização do STF e determinação do TRF-4 -, começar a cumprir a pena determinada naquele momento pela segunda instância, o acusado passa a estar sentenciado, por exemplo, a prisão sem ser considerado culpado em definitivo pela lei e ainda pode recorrer da decisão. Temos então um detento que cumpre pena pena por um crime pelo qual ele ainda figura como acusado, ou seja, ainda não ficou definido no processo que trata-se do autor daquele ato ilegal, mesmo que haja uma condenação em instâncias inferiores.

E é aqui que Gilmar Mendes chega ao expor seu entendimento sobre o assunto no Roda Viva. O que deveria ser uma exceção ou uma mera possibilidade se tornou uma regra absoluta e inquestionável, mesmo que a Constituição não abra a mínima possibilidade para que o artigo 5º, em todos seus incisos e alíneas, seja uma questão interpretativa.

Por mais que o impacto em parte da opinião pública seja o de revolta com uma possível volta atrás no entendimento do assunto, garantir direitos individuais e coletivos não é uma questão de maioria ou minoria, mas sim uma defesa da democracia e do devido processo legal. Sem isso, o Brasil se entrega a achismos jurídicos e decisões tomadas pelo calor do momento.

A Constituição existe para definir condições e frear sentimentos convenientes do dia. Precisamos tomar muito cuidado para não tratar as regras legais da mesma forma como varia o preço dos alimentos no mercado. O quilo do tomate não tem o mesmo peso da garantia ou não dos direitos individuais da pessoa, seja ela quem for, de acordo com a legislação.

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