TJGO corrige o rumo do Difal do ICMS

Adriano Castro e Dantas*

Sob o mesmo termo (ICMS-DIFAL) surgiram dois importantes debates nos últimos anos, impactantes para empresas que compram ou vendem mercadorias fora do estado, principalmente se optantes do SIMPLES.

Mas, primeiro, o que é DIFAL (diferencial de alíquota)?
Como se sabe, o ICMS é imposto que incide sobre a circulação de mercadoria e, normalmente, quem paga é o vendedor desta.

A pessoa que vende dentro do estado paga com base na “alíquota interna” (17%). Quem vende para fora, usa a “alíquota interestadual” (7 a 12%).
No entanto, há algumas hipóteses em que exigido o diferencial de alíquota, ou seja, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual (DIFAL).

E quando o ICMS-DIFAL é exigido?

Por lei, o ICMS-DIFAL é devido apenas na venda de mercadorias para fora do estado a consumidor final. Como não haverá nova revenda, o ICMS precisa ser repartido já nessa operação. Por isso a necessidade de duas alíquotas (interestadual e DIFAL), dividindo o ICMS pelos dois estados (origem e destino).

Ocorre que a Lei Complementar que instituiu o “ICMS-DIFAL E-Commerce”, ou seja, aquele devido na venda interestadual a consumidor final não contribuinte, somente foi publicada em 04 de janeiro de 2022. O debate é: o imposto é exigível em 2022 ou apenas em 2023, em razão do princípio da anualidade. A matéria é objeto de debate no STF (ADI 7.066), cujo julgamento está marcado para o dia 12/04/2023.

No entanto, o texto pretende tratar de outro ICMS-DIFAL, aquele devido na compra de mercadoria para revenda por empresas do SIMPLES. Nesse caso, não há previsão legal de exigência do ICMS-DIFAL, mesmo porque o ICMS somente é devido na venda de mercadoria.

No entanto, em Goiás, o Decreto 9.104/2017 passou a exigir o ICMS devido na venda antecipadamente, quando da aquisição de mercadorias de fora do Estado de Goiás por empresas do SIMPLES.

A matéria foi objeto de debate no STF por meio dos Temas 456 e 517, que reconheceu a constitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL na compra interestadual realizada por empresas no SIMPLES para revenda, desde que haja lei em sentido estrito prevendo essa antecipação.

Em outubro de 2022, o Tribunal de Justiça de Goiás tratou dos dois temas em conjunto, por meio da Súmula 78, reconhecendo-os como devidos.

No entanto, após decisões do STF destacando a necessidade de lei para exigência do ICMS-DIFAL SIMPLES, a 2ª e 7ª Câmaras do TJ/GO se pronunciaram, em decisões publicadas no dia 07/02/2023, afastando a aplicação da Súmula 78.

As decisões foram proferidas em favor do SINDIBARES – Goiânia e Associação de Empresas de Autopeças, renovando a esperança de um desfecho positivo à matéria para todas as empresas optantes do SIMPLES em Goiás.

Adriano Castro e Dantas – É advogado, presidente da Comissão de Direito Tributário OAB-GO.