José Maria e Silva

O novo presidente do Tribunal de Jus­tiça de São Pau­lo, desembargador Ivan Sartori, que toma posse na próxima semana, declarou ao jornal “O Estado de S. Paulo”, na terça-feira, 27 de dezembro, que os atos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) são comparáveis aos da ditadura. No seu entender, o CNJ atropela o Legislativo e desrespeita a Constituição, deixando de observar o devido processo legal ao não garantir aos investigados o direito à ampla defesa. Trata-se de mais um embate envolvendo juízes e a ministra E­liana Calmon, corregedora nacional de Justiça, que investiga irregularidades no Judi­ciário e vem polemizando com seus pares de modo contundente. Numa palestra em Bento Gonçalves, no interior do Rio Grande do Sul, em 26 de novembro, a ministra dis­se que há um “corporativismo ideológico perigosíssimo” nas corregedorias do Judiciário, que, segundo ela, favorece a infiltração dos “bandidos de toga”.

A fala da ministra desagradou associações da magistratura e a crise se agravou com uma liminar do ministro Ri­cardo Lewandowski, do Su­premo Tribunal Federal (STF), que, em 19 de dezembro, suspendeu as investigações do CNJ em 22 tribunais estaduais. Dois dias depois, reportagem da “Folha de S. Paulo” informou que o ministro estava entre os investigados e que, ao paralisar a ação correcional do CNJ, estaria beneficiando a si mesmo. Esse fato agravou ainda mais a crise do Judi­ciário brasileiro, que já vinha se arrastando há tempos nos embates entre o Conselho Nacional de Justiça e as Jus­tiças Estaduais, especialmente o Tribunal de Jus­tiça de São Paulo, o maior do País, com 352 desembargadores e enorme influência na magistratura nacional. Os ministros Ricar­do Lewan­do­wski e Cezar Pe­luso, por e­xemplo, são ori­un­dos do tribunal paulista.

A liminar de Lewandowski suspendendo a investigação atendeu a um pedido da As­so­ciação dos Magistrados Brasi­leiros (AMB), entre ou­tras enti­dades de classe da magistratura. Elas acusaram a ministra Eliana Calmon de quebrar ilegalmente o sigilo fiscal de juízes pelo País afora. Antes mesmo da decisão de Lewando­wski, os ministros Marco Aurélio Mello e Luiz Fux também concederam liminares suspendendo o processo investigatório do CNJ e o próprio ministro Cezar Peluso, presidente do Supremo, em nota oficial publicada em 21 de dezembro, saiu em defesa de Lewan­dowski. A nota fala em “vazamentos covardes” e “abuso de po­der”, reiterando que o Con­selho Nacional de Justiça não tem o poder de investigar os ministros do Supremo.

Judiciário sem tradição

A atual crise do Judiciário (que merece análise à parte) é agravada por uma característica que vem se tornando um diferencial da magistratura brasileira, especialmente do Supremo Tribunal Federal: o seu excessivo protagonismo, com a presença constante de magistrados nas manchetes de jornal. Em parte, isso é decorrência da Constituição de 88, que, na prática, instaurou a jurisdição constitucional no Brasil, algo que praticamente não existia no direito pátrio. Como todas as Cons­tituições republicanas tiveram vida efêmera, convivendo com instituições embrionárias, a jurisdição constitucional — isto é, o controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo — nunca chegou a criar raízes e fundar uma tradição no Brasil. Isso só começou a ocorrer com a Cons­tituição de 88, que, a exemplo da Constituição de 46, foi promulgada logo após um longo período discricionário — o regime militar, que durou 21 anos, de 1964 a 1985.

Nesse período, as Cons­ti­tui­ções de 1946 e mesmo a de 1967 foram letra morta. O que valia, de fato, eram os Atos Institu­cionais dos militares, num total de 17, dos quais o mais famoso foi o AI-5, em 13 de dezembro de 1968, implantando, de fato, a ditadura. Os militares, quase tão ditadores quanto Getúlio Vargas, cultuaram um Estado forte e fizeram tábula rasa dos valores republicanos, como o federalismo, o sufrágio universal e as liberdades políticas, começando pelo cerceamento do instituto do habeas-corpus, talvez valendo-se do fato de que o habeas-corpus no Brasil é, ainda hoje, uma abusiva anomalia jurídica. Os militares cassaram mandatos em profusão e procuraram fazer um governo técnico, em que a política era vista com desconfiança. Mas não chegaram aos extremos da ditadura do Estado Novo, que simplesmente extinguiu o Legislativo. O regime militar tentou revestir de legalidade todos os seus atos, tanto que, durante os períodos de fechamento do Congresso, costumava manter em funcionamento as mesas diretoras da Câmara e do Se­nado, ao menos para fingir que havia uma interlocução entre o Executivo fardado e o Legislativo amordaçado.

Por isso, quando teve início a abertura política, durante o governo do general Er­nes­to Geisel, a razão cedeu lugar à utopia e o País mergulhou num frenesi pseudodemocrático que foi se acentuando na medida em que o regime se distendia. As eleições diretas de 1982, por exemplo, trouxeram de volta o velho populismo. Os principais políticos eleitos para os governos estaduais e os Le­gislativos eram oriundos do velho Brasil anterior a 1964. Ainda hoje se diz que o regime militar interrompeu o amadurecimento democrático do Brasil, mas quando se faz uma análise isenta de personalidades históricas como Mi­guel Arraes e Leonel Bri­zola, por exemplo, o que se no­ta é uma esclerose instituci­onal dessas figuras, que continuaram presas ao velho populismo. Ditadura nenhuma obviamente é boa, mas o populismo escrachado pré-64 não era nada melhor e foi um dos motivos que levaram o País ao regime militar.

Guerra fria na Constituinte

Infelizmente, como o Bra­sil não conhece uma de­mo­cracia de verdade, com instituições fortes, comandadas por elites responsáveis, capazes de mitigar a inconsequência natural das massas, as duas Constituições democráticas da história do País — tanto a de 1946 quanto a de 1988 — acabaram cedendo ao populismo. E, por falta de tradição de­mocrática, acabaram importando conceitos alienígenas, fadados a não vingar no País. Foi o caso da Constituinte de 1945 (que faria a Constituição de 1946), quando pela primeira vez os comunistas puderam ser eleitos. E fizeram uma bancada expressiva, elegendo 15 deputados e um senador, entre eles o escritor Jorge A­ma­do, eleito deputado por São Paulo. Os comunistas, inclusive o romancista baiano, eram fanáticos defensores do ditador soviético Josef Stalin, a quem chamavam, durante os trabalhos da Constituinte, de “guia genial dos povos”, e­coando a propaganda do próprio totalitarismo soviético.

A Constituinte de 1945 foi palco de intenso embate ideológico entre a inconsequência comunista que defendia a ditadura soviética, responsável por cerca de 100 milhões de cadáveres no mundo, e o servilismo das elites políticas tradicionais, acostumadas a ma­caquear os Estados Uni­dos. “A Guerra Fria só começaria, formalmente, no ano seguinte, porém no Brasil já se tinha iniciado”, escreve o historiador Marco Antonio Villa, no livro “A História das Cons­tituições Brasileiras” (Editora Leya, 2011), referindo-se à Constituinte eleita em 2 de dezembro de 1945 e instalada em 2 de fevereiro de 1946. Villa relata que Octávio Man­gabeira, então líder da União Democrática Nacional (UDN), ao recepcionar o comandante das tropas aliadas na Europa, o general Dwight Eisenhower, chegou a dizer que, em nome do povo brasileiro, beijava, em silêncio, “a mão que conduziu à vitória as forças da liberdade”. “Foi um escândalo o servilismo do senador baiano”, diz Villa. Infelizmente, chamar Stalin como “guia genial dos povos” nunca foi visto como escândalo, tanto que, ainda hoje, Cuba é vista como bastião da liberdade, permitindo a Lula e Frei Betto que beijem a mão de Fidel Castro, sem provocar escândalo.

Em meio a esse embate i­deológico alienígena, a Cons­tituição de 46 apresentou inúmeros vícios, começando pelo detalhismo de seus 218 artigos (a mais extensa até então), o que a levaria a fazer escola, como prova a atual Consti­tuição. O constitucionalista José Afonso da Silva, em seu li­vro “Curso de Di­reito Cons­titucional Positivo” (Malhei­ros Editores, 2005, 24ª edição), observa que os constituintes de 46, por não trabalharem com um anteprojeto es­pecífico, tomaram como modelo as Constituições republicanas de 1891 e 1934. “Voltou-se, assim, às fontes formais do passado, que nem sempre estiveram conformes à história real, o que constitui o maior erro daquela Carta Magna, que nasceu de costas para o futuro, fitando saudosamente os regimes anteriores. Talvez isso explique o fato de não ter sido capaz de realizar-se plenamente”, escreve o constitucionalista.

Privilégios para jornalistas

Apesar de voltada para o passado, a Constituição de 46 não ficou livre de bizarrices para agradar o presente. Exemplo disso foram as regalias com que premiou os jornalistas, também para compensar a recorrente censura a que a imprensa foi submetida desde a Proclamação da República, quando os jornalistas chegaram a ser chamados de “fezes sociais” por um decreto do Marechal Deodoro. A Cons­tituição de 46 estabeleceu em seu artigo 203 que “nenhum imposto gravará diretamente os direitos de autor nem a remuneração de professores e jornalistas”. Como observa Marco Antonio Villa, mais grave ainda foi o incrível privilégio que o “lobby” dos jornalistas conquistou no artigo 27 da Constituição de 46: de acordo com esse artigo, os jornalistas ficaram isentos — pelo prazo de 15 anos — do imposto de transmissão e do imposto predial do imóvel adquirido para sua residência. “É isso mesmo: a Constituição tratou até do imposto predial que deveria ser pago pelos jornalistas”, ironiza Villa.

E não param aí as anomalias da Constituição de 46. “Dentro desse mesmo diapasão — em ritmo de república bananeira — ainda nas disposições transitórias, foi determinado que a Rodovia Rio-Bahia deveria terminar em dois anos!”, comenta Marco Antonio Villa. O artigo 33 determinou que o governo erigisse um monumento em homenagem a Rui Barbosa e o artigo seguinte concedeu honras de marechal ao general de divisão João Batista Mascarenhas, comandante das Forças Expe­di­cio­nárias Brasileiras (FEB). “A promoção por um dispositivo constitucional nominal é caso único na história do Brasil”, observa Villa. Esses tópicos carnavalescos da Constituição de 46 refletem as contradições do período em que ela foi promulgada. Nos privilégios para os jornalistas há um suposto apreço pela liberdade de expressão e na determinação que se erigisse um monumento a Rui Barbosa percebe-se a necessidade de fincar as raízes de uma tradição republicana no Brasil — que nunca existiu e continua não existindo.

E não era para menos. Até a redemocratização de 1945, o Brasil não possuía, na prática, partidos nacionais, capazes de sustentar a unidade da Re­pública acima das divisões regionais. Da Pro­clamação da República, em 1889, à Revolução de 30, quando Getúlio Vargas tomou o poder, os partidos eram estaduais e as tentativas de organizar partidos nacionais, como o Partido Republicano Federal e o Partido Republicano Conservador, não deram cer­to. A partir da Era Vargas é que surgem os partidos nacionais; entretanto, como a vida política foi pra­ticamente anulada pela ditadura do Estado No­vo, os partidos só iriam se consolidar com a redemocratização de 1945, quando Vargas foi destituído do poder. Ou seja, a Constituição de 46 — apesar da aura que conquistou até como contraponto ao regime militar — era, na verdade uma Constituição muito frágil, fruto de uma sociedade sem qualquer tradição democrática, salvo a do reinado de Dom Pedro II, maculada, entretanto, pela escravidão.

Uma Constituição patológica

A exemplo da Constituição de 46, a Constituição de 88 também surgiu em meio à euforia da redemocratização. A diferença é que, paradoxalmente, ela se beneficiou do legado de dois Estados ditatoriais – o de Getúlio Vargas, entre 1930 e 1945, e do regime militar, entre 1964 e 1985. Nesses dois períodos é que foram criadas praticamente todas as instituições da República brasileira, formando o esqueleto institucional necessário para manter qualquer lei de pé, inclusive a própria Constituição. A própria Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que, com todos os seus vícios, contribuiu para moralizar minimamente a classe dos advogados, foi uma criação da ditadura de Getúlio Vargas. Já o regime militar de 64 modernizou a universidade brasileira, dando, inclusive, asa a cobra, pois todo o descrédito que enfrenta hoje se deve justamente a essa universidade para a qual muito contribuiu.

Portanto, quando a Constituição de 88 foi promulgada, ela encontrou um Brasil melhor sedimentado institucionalmente, com um Estado relativamente organizado, capaz de fazê-la funcionar. Isso é o que faz com que ela resista, apesar de todas as críticas que sofre desde a sua promulgação. Marco Antonio Villa observa que, com 250 artigos, mais 70 nas disposições transitórias, perfazendo 320 artigos, ela é a mais longa da nossa história. “Acabou até ficando enxuta, pois na primeira versão tinha 501 artigos, depois ‘sintetizados’ em 334, até chegar, quando da votação aos 250”, escreve o historiador. E a prolixidade da Carta salta aos olhos nas disposições transitórias, que foram crescendo com as Constituições: a de 1891 tinha 8 artigos; a de 1934, 26 artigos; a de 1946, 35 artigos, e a de 1988, 70 artigos. Uma das aberrações das disposições transitórias da Consti­tuição de 88 é o seu artigo 3º, que previa uma revisão constitucional cinco anos depois de sua promulgação. E por maioria absoluta (50% mais 1 voto) de um Congresso não eleito para este fim, conferindo a ele relativamente mais poderes do que à própria Constituinte.

“É difícil encontrar algo da vida social que a Constituição não tenha tentado normatizar. Acabou se transformando em um programa econômico-político-social para o País”, comenta Marco Antonio Villa, referindo-se à atual Constituição. “No terreno do exotismo, a Constituição de 88 conseguiu superar qualquer uma de suas antecessoras”, sustenta o historiador e lembra que ela chegou a estabelecer que a taxa de juros não poderia ultrapassar 12% ao ano, sob pena de configurar-se como “crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar”. Até o transporte gratuito para maiores de 65 anos se tornou matéria constitucional, bem como dispositivos esdrúxulos versando sobre cultura. É o caso do artigo 215, que trata de datas comemorativas e manifestações culturais, e o 216, que manda tombar “todos os documentos e sítios detentores de reminiscências históricas de antigos quilombos”.

Dispositivos esdrúxulos e subjetivos como esses — so­mados às 68 Emendas Cons­titucionais aprovadas até agora (a última foi em 21 de dezembro último) — fazem com que o Supremo Tribunal Federal seja cada vez mais re­quisitado a exercer o seu pa­pel de guardião da Cons­ti­tui­ção. Sobretudo porque a Carta de 88, longe de ser a “Cons­tituição Cidadã” de U­lys­ses Guimarães, não passa do re­conhecimento definitivo da eterna menoridade dos brasileiros. Dela está excluído o conceito de responsabilidade, salvo quando se trata de obrigar o Estado a ser babá do cidadão. “Deve ser anotado que a palavra ‘ga­rantia’ aparece 46 vezes no texto constitucional, já ‘direitos’, 16, mas ‘de­veres’ é citada somente qua­tro”, observa Marco An­tonio Villa. Com isso, até os desejos estapafúrdios de de­ter­minadas mi­norias se tornam matéria constitucional, acarretando um excessivo protagonismo da Justiça. No fundo, trata-se de um novo populismo de mãos dadas com um novo bacharelismo. Com eles, a Cons­ti­tuição deixa de ser letra morta para se tornar uma força viva — mas patológica, judicializando toda a vida social.